Sentencia Civil Nº 3/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 263/2005 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 3/2007

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 17 de enero de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 263/2005, derivado del Juicio ordinario nº 193/2004, del Juzgado Mercantil Civil de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, los demandados D. Alfredo y DÑA. Antonia , representados por la Procuradora Dª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y asistidos por el Letrado D JOSE LUIS BEAUMONT ARISTU; parte apelada, la entidad demandante EFECA 2 S.L., representada por el Procurador D IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistida por el Letrado D JUAN IGNACIO BERASATEGUI SOTO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2005, el referido Juzgado Mercantil Civil de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 193/2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales IGNACIO SAN MARTIN CIDRIAIN, en nombre y representación de EFECA2 S.L., contra Alfredo y Antonia , representados por la Procuradora de los Tribunales ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 10.550'61 €, más los intereses legales.

Se condena al pago de las costas por mitad a los demandados.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada D. Alfredo y DÑA. Antonia .

CUARTO.- La parte apelada, EFECA 2 S.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el rollo de apelación civil nº 263/2005, señalándose el día 15 de junio de 2006, para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la mercantil "EFECA 2, S.L.", frente a D. Alfredo y DÑA. Antonia , en reclamación de la cantidad de 10.550,61 euros de principal, intereses legales desde el vencimiento de la obligación de pago hasta el efectivo pago y costas.

Personados en autos los demandados, contestaron a la demanda y oponiéndose a la misma, solicitaron la desestimación de la pretensión actora, con imposición a la misma de las costas.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenado a los demandados al pago de la cantidad reclamada, más los intereses legales y costas.

Frente a dicha resolución se interpone por la procuradora DÑA. ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, en nombre de D. Alfredo y DÑA. Antonia , el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con estimación del recurso de apelación, se revoque íntegramente la sentencia de instancia, dictando otra ajustada a Derecho por la que se desestime íntegramente la demanda, conforme al escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- La reclamación de cantidad formulada por la parte actora, trae causa en la ejecución de obra realizada (Documento 7 demanda), en virtud del contrato de ejecución de obra de fecha 12 de septiembre de 2000, suscrito entre las partes litigantes, en el que la mercantil actora sería la contratista y los demandados la propiedad.

Obra inacabada el rescindir el contrato la mercantil actora, al amparo de la estipulación 16ª del mismo, como consecuencia del incumplimiento notorio del plazo de ejecución de obra, por causas que la demandante no considera imputables a la misma, y que, conforme al escrito remitido a los demandados concreta en los diversos enfrentamientos entre la actora y la dirección facultativa, que hacen del todo imposible continuar la obra, así como por la falta de elementos en planos, memoria y mediciones para ejecutar correctamente la misma, paralización por diversas causas ajenas a la contrata y retrasos en la realización de la obra, igualmente por causas que achaca a la dirección facultativa.

La parte demandada señala que la rescisión fue unilateral por parte de la actora, por causas en las que nada tuvo que ver los demandados, niegan por otra parte que deban nada a la actora.

Examinada la prueba practicada, la Sala comparte la valoración efectuada por la Juzgadora "a quo", y que cabe concretar en dos extremos esenciales:

a) Que ha existido un abandono de la obra por parte de la actora, que cabe calificar de unilateral y voluntario -no es discutido por las partes- y que da lugar a que por la mercantil actora se dé por rescindido el contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes litigantes.

b) Han quedado acreditadas una serie de desavenencias entre la contrata y la dirección facultativa, que cabe calificar de normales, como señala la sentencia de instancia, o habituales en una obra y que fueron resolviéndose.

Asimismo han aparecido una serie de imprevistos, tal como igualmente apunta la sentencia de instancia, que no cabe imputar a ninguna de las partes y que determinan retrasos en la ejecución, si bien, como la propia parte recurrente ya señalaba en su contestación, sí ha existido ejecución parcial de la obra (estructura del edificio proyectado hasta el forjado inclinado del tejado).

Reconoce igualmente la parte recurrente que existieron una serie de imprevistos que retrasaron la obra (falta de permiso de la propiedad de una huerta anexa para el apuntalamiento de la casa anexa a la obra; modificaciones del Proyecto constructivo originario, así como otros "incidentes que pueden calificarse de normales o habituales en este tipo de obras").

CUARTO.- La constructora demandante ampara su decisión de rescindir el contrato -otras veces habla de resolver el contrato- en la estipulación 16ª del contrato de ejecución de obra, la cual establece: "Serán causas de resolución del presente contrato, además de las previstas en la legislación y demás Disposiciones vigentes, en la siguiente: el incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra".

Señala asimismo dicha estipulación que: "En los casos de rescisión del contrato por alguna de las causas señaladas en los apartados...3... se satisfará a LA CONTRATA el importe de las obras realizadas hasta el momento, descontando un 10% de las mismas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios".

El hilo de esta estipulación, estimada por la sentencia como base para acceder a la pretensión actora, el primer motivo del recurso de apelación, denuncia infracción del art. 1281 del CC , en relación con el art. 1152 del mismo código , en lo que respecta a la interpretación del contenido, sentido y alcance de la "cláusula penal" establecida en dicha estipulación.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) En primera lugar y ante la confusión con que se utilizan los términos resolución y rescisión, incluso en la propia estipulación 16ª del contrato, hay que señalar que los supuestos contemplados en dicha estipulación son causas de resolución y no de rescisión.

b) No cabe duda que la facultad de resolver el contrato, dándose la oportuna causa, se da para ambas partes contratantes, ya por de pronto conforme a lo dispuesto en el art. 1124 del CC , o en Navarra tendría su apoyo en la Ley 508 del Fuero Nuevo .

Además, al amparo de la Ley 7 del Fuero Nuevo las partes pueden pactar las causas de resolución que estimen pertinentes, salvo que sean contrarias a la moral o al orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a precepto prohibitivo de la Compilación con sanción de nulidad.

En uso de dicha libertad de pacto -que tiene su reflejo en el CC en el art. 1255- establecieron la estipulación 16 del contrato y las causas en ella señaladas, algunas, por cierto redundantes con las previstas en la legislación.

Entre las causas de resolución hay algunas que claramente sólo alcanzan -su alegación y fundamento para justificar la resolución- a una de las partes contratantes.

Así respecto a la propiedad será causa de resolución, que sólo ella podrá alegar: la declaración de suspensión de pagos o quiebra de la CONTRATA, o la insubordinación o falta de acatamiento a LA DIRECCIÓN FACULTATIVA.

Hay otras que pueden ser alegadas por ambas partes contratantes: el mutuo acuerdo entre las partes contratantes y el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas en el presente contrato.

c) Queda por analizar la que es alegada por la contrata: "El incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra".

Entiende la Sala que dicha causa de resolución sólo es alegable por la propiedad y no por la Contrata, pues es a ésta a la que compete la obligación de ejecutar la obra, salvo supuestos de fuerza mayor, resolución del contrato o supuesto del art. 1594 CC , de desistimiento unilateral del dueño de la obra.

A este respecto, tanto la estipulación 4 como la 6 regulan los supuestos en que no sería imputable a la Contrata un retraso o incumplimiento del plazo de ejecución.

En consecuencia nos encontramos con un abandono unilateral y voluntario de la obra por la Contrata, que no cabe amparar como fundamento de la resolución en la causa invocada.

d) Ahora bien la estipulación 16 contempla el supuesto del mutuo acuerdo entre las partes contratantes.

Cierto es que no se produce "ab initio" tal mutuo acuerdo, ya que es la Contrata, alegando las divergencias con la dirección facultativa, retrasos por incidencias no imputables a las partes, etc, la que abandona la obra, pero también se constata que por la parte demandada, a la sazón Propiedad, no se ha pretendido el cumplimiento del contrato, esto es, que la Contrata continuara la obra, por lo que cabe afirmar que está de acuerdo en resolver el contrato.

Cuestión distinta será determinar las consecuencias de dicha resolución contractual.

Comparte la Sala la valoración y afirmación que hace la sentencia de instancia, en cuanto a que valorada la prueba en su conjunto y examinadas las razones que llevaron a la mercantil actora a abandonar la obra, no se aprecia mala fe ni voluntad de incumplir el contrato, de manera que anunciada su intención de resolver el mismo, es procedente y ajustado a Derecho el que obtenga el pago por la obra ejecutada, que aun cuando parcialmente sí realizó, como reconoce la propia parte demandada, y a lo que le obliga a la Propiedad la Ley 508 del Fuero Nuevo . Dado que ya parte de la obra realizada se abonó, quedaría la última factura (nº 47- documento 7 de la demanda) parcialmente satisfecha, por importe de 10.550,61 euros.

En cuanto a la Propiedad, se hace referencia a la cláusula penal contemplada en la estipulación 16 y a la posibilidad de descontar un 10% del importe de las obras realizadas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo consideramos que no tiene derecho a aplicar dicha cláusula penal, ya que la resolución contractual no tiene su causa en alguna de las previstas que dan derecho a percibir dicha indemnización por cláusula penal, y tampoco se acredita ni alega que el abandono de la obra haya causado a la Propiedad daños o perjuicios reales.

En definitiva, aun cuando con base en el denunciado error de interpretación de la estipulación 16 que formula la parte recurrente, debamos entender que la resolución contractual no pueda apoyarse en la concreta causa resolutoria que cita la parte actora, sí ha de mantenerse la resolución contractual y los efectos que hemos señalado en cuanto a la obligación de abonar a la mercantil actora los demandados la obra ejecutada, en cuanto efectivamente realizada y que aprovecha a la Propiedad, so pena de obtener, si no la abonan, un enriquecimiento sin causa.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción por la sentencia de instancia del art. 1281 del CC en relación con el art. 1152 del mismo código , en la interpretación del contenido, sentido y alcance de la causa contractual consistente en el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra.

El motivo debe ser aceptado en el sentido de que no cabe amparar la resolución contractual en la citada causa resolutoria, conforme a lo razonado en el fundamento anterior, si bien llegamos a la misma conclusión de fondo de estimar ha concurrido causa resolutoria del contrato.

Señalar al respecto, por las razones ya señaladas y dando por reproducido lo razonado por la Juzgadora "a quo", pese a la valoración que hace la parte recurrente, de que no se aprecia mala fe en la mercantil actora al resolver el contrato; que existieron desavenencias con la dirección facultativa, que se fueron solucionando y una serie de dificultades imprevistas no imputables a las partes.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción por la sentencia de instancia del art. 1599 del CC , en relación con el art. 1152 del mismo código , por lo que respecta a la existencia de una cláusula penal, que impide la aplicación automática de la previsión de pago del citado art. 1599 CC .

El motivo debe ser desestimado por cuanto ya hemos señalado que no es de aplicación la cláusula penal, prevista en la estipulación 16 , así como que la obligación de pago de la parte recurrente tiene su apoyo normativo en la Ley 508 del Fuero Nuevo, más casi en el art. 1599 del CC , ya que no llegó a ejecutarse totalmente la obra.

SEPTIMO.- El cuarto motivo aduce infracción de la sentencia de instancia de los artículos 216 y 218.2 LEC y art. 248.3 LOPJ , en relación con los arts. 1152 y 1281 del CC y arts. 324 y 326.1 LEC , en el sentido de que la resolución unilateral del contrato por la actora fue consentida por los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en la sentencia de instancia y nuestro fundamento jurídico cuarto.

Frente a lo razonado en el motivo, entiende la Sala que sí hubo consentimiento por la Propiedad a la decisión resolutoria de la Contrata, desde el momento en que no se le requirió la continuación de la ejecución de obra, no habiendo alegado, por otra parte, la Propiedad, a su vez, causa resolutoria distinta o independiente de la alegada por la mercantil actora.

OCTAVO.- El último motivo del recurso aduce infracción por la sentencia de instancia, de los artículos 216 y 218.2 de la LEC y art. 248.3 LOPJ , en relación con los artículos 1152 y 1281 del CC y de los artículos 248 y 376 LEC , en lo que respecta a que no consta probado el perjuicio alegado por esta parte y derivado de la resolución unilateral del contrato de obra.

El motivo debe ser desestimado por lo ya razonado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Así, por una parte, ya hemos señalado la no aplicación de la cláusula penal de la estipulación 16 , por lo que no cabe acudir, como fórmula de acreditación de daños y perjuicios al automatismo del 10%.

En cuanto a los perjuicios que se alegan, con base en el informe aportado con la contestación a la demanda (documento XII) y ratificado en el Juicio, no pueden considerarse como tales el sobrecoste de la obra, al continuar otra contratista la obra, ya que no cabe imputarlos a una conducta de mala fe o incumplimiento doloso o culposo de la mercantil actora, sino que la resolución contractual operada estuvo justificada en las razones expuestas por la actora y que si bien no amparada en la concreta causa resolutoria, sí en una resolución contractual aceptada por la Propiedad.

Por otra parte dichos perjuicios no son reclamados en la contestación a la demanda, ni se opone la compensación de créditos.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO.- Dada la desestimación de la demanda, procede imponer, de conformidad con el art. 398 LEC, las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, en nombre y representación de D. Alfredo y DÑA. Antonia , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado Mercantil Civil de Pamplona/Iruña, en Juicio ordinario nº 193/2004, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.