Sentencia Civil Nº 3/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, treinta de enero de dos mil ocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los

Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 3

En el recurso de casación 26/2007 interpuesto por don Juan Manuel y doña Gregoria , representados

por el procurador don Xulio López Valcárcel y asistidos por el letrado don Fernando Barro Sabín, y en el que es parte recurrida don Bartolomé , representado por el procurador don José Antonio Castro Bugallo y asistido por el letrado señor Arias Eibe, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de trece de abril de dos mil siete (rollo de apelación número 61 de 2006), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 433 de 2004, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Betanzos, sobre resolución de contrato de vitalicio.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña María Luisa Sánchez Presedo, en nombre y representación de don Bartolomé , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Betanzos, formuló, el 16 de diciembre de 2004 , demanda de juicio declarativo ordinario contra doña Gregoria y su esposo don Juan Manuel .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la resolución del contrato de vitalicio otorgado el día 19 de agosto de 2002 entre doña Sara y doña Gregoria , condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, restituyendo a la comunidad hereditaria indivisa de doña Sara los bienes que les fueron cedidos en virtud de dicho convenio, con los frutos y rentas que legalmente procedan, y subsidiariamente a lo anterior se declare la rescisión de dicho contrato conforme al art. 99 de la Ley 4/1995 de 24 de mayo de Derecho Civil de Galicia , condenando asimismo a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, restituyendo a la comunidad hereditaria indivisa de doña Sara los bienes que les fueron cedidos en virtud de dicho convenio, con los frutos y rentas que legalmente procedan; subsidiariamente a todo ello y para el caso de estimarse un cumplimiento defectuoso o parcial por parte de la obligada que no permita la resolución o rescisión pedida, se condene a la misma a abonar a la comunidad hereditaria la cantidad de 18.000 euros con sus intereses legales, todo ello con expresa condena en costas a los demandados si se opusieran a esta demanda.

2. Admitida la demanda por medio de auto dictado el siguiente día 23, y emplazados los demandados, la procuradora doña María Amparo Cagiao Rivas, compareció en los autos (el 10 de febrero de 2005) en nombre y representación de don Juan Manuel y doña Gregoria y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, celebrada ésta sin avenencia el 15 de marzo , se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida, y se señaló como fecha de celebración de juicio el 21 de junio.

4. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos dictó sentencia con fecha de 26 de octubre de 2005 , cuyo fallo es como sigue:

Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Sánchez Presedo en nombre y representación de Bartolomé contra Gregoria y Juan Manuel representada por la procuradora Sra. Cagiao Rivas debo declarar y declaro la resolución del contrato de vitalicio otorgado el día 19 de agosto de 2002 entre doña Sara y doña Gregoria , condenando a Gregoria y Juan Manuel a estar y pasar por la anterior declaración, restituyendo a la comunidad hereditaria indivisa de doña Sara los bienes que les fueron cedidos en virtud de dicho convenio, con los frutos y rentas que legalmente procedan, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO: La representación de la demandada interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 13 de abril de 2007 , que en su parte dispositiva dice:

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número 2 de Betanzos, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se revoca dicha resolución en el único extremo de que se deja sin efecto el pronunciamiento referente al reintegro de frutos y rentas, confirmándose la misma en el resto, si bien no se hace especial declaración sobre las costas de ambas instancias.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelante presentó escrito el 11 de mayo de 2007 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 13 de abril por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña . Esta, por providencia de fecha 15 de mayo, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador don Xulio López Valcárcel, en nombre y representación de don Juan Manuel y doña Gregoria , mediante escrito presentado en dicha Sección el 19 de julio, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 11 de abril. Por providencia de 21 de junio, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante el que por treinta días emplazó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 24 de julio de 2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Bartolomé , el procurador don José Antonio Castro Bugallo formalizó escrito de impugnación del recurso el 27 de septiembre.

La Sala, por providencia de 10 de octubre, señaló día, el pasado 30 de noviembre , para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: Constituyen hechos indiscutidos de la controversia sometida en casación al pronunciamiento de esta Sala, y que contribuyen a comprender su perfil jurídico, los siguientes:

1º. El 19 de agosto de 2002, doña Sara y una de sus hijas, doña Gregoria , otorgaron escritura pública de vitalicio. En su virtud, doña Sara 'transmite' a doña Gregoria , que la 'adquiere', determinada casa de su propiedad (compuesta de planta baja y piso, de setenta y dos metros cuadrados de superficie, con una era de cincuenta metros cuadrados), 'a cambio de la obligación de prestar' a su madre 'sustento, habitación y asistencia médica, así como ayudas y cuidados, adecuadas a las circunstancias de las partes, que podrá prestar personalmente o por persona o entidad a su cargo'.

Y según la cláusula segunda de dicho contrato, en lo que importa, 'la falta de cumplimiento por parte de la cesionaria de su prestación dará derecho a doña Sara ... para optar entre una de estas soluciones:

A. Exigir el cumplimiento de su prestación, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados y con el pago por parte de la cesionaria de todos los gastos que para ello se ocasionen.

B. Resolver de pleno derecho la transmisión de la finca para lo que expresamente la sujeta a la condición resolutoria de la falta de cumplimiento de parte de la cesionaria de su prestación.

Será preciso para que actúe esta resolución que la cedente requiera notarialmente a la cesionaria para el cumplimiento de su prestación y que estos persistan en el incumplimiento durante el plazo de dos días'.

Por lo demás, 'operada la resolución anterior readquirirá, doña Sara ..., o en su defecto sus causahabientes, el pleno dominio de la finca transmitida sin tener que reembolsar cantidad alguna a los cesionarios'.

2º. Meses antes de otorgarse la escritura pública de vitalicio, doña Sara dejó de residir en la casa en la que tenía su domicilio (la misma que transmitiría), en la que vivía en compañía de su hijo don Bartolomé , y de otra de sus hijas, el marido e hija de ésta, y se fue a vivir a casa de doña Gregoria y de su esposo.

3º. El 31 de octubre de 2003 doña Sara regresó a la casa en la que antes vivía, y en la que don Bartolomé continuaba haciéndolo.

4º. El 13 de noviembre de 2003 doña Sara , mediante requerimiento notarial, notifica a doña Gregoria 'su decisión de resolver' la escritura de vitalicio 'debido al incumplimiento por parte de la cesionaria de la obligación contraída en el mismo'.

El siguiente día 17 doña Gregoria en contestación al requerimiento dice que '... tengo que manifestar que en ningún momento he dejado de atender y cuidar a mi madre, sino que ella se fue voluntariamente de mi casa, sin causa ni motivo alguno, por lo que reitero mi voluntad de continuar cuidándola para dar cumplimiento a la escritura de vitalicio...'

5º. El 9 de febrero de 2004 don Bartolomé , en nombre y representación de su madre, haciendo uso de la escritura de poder que doña Sara otorgó a su favor el mismo día 9, requiere notarialmente a doña Gregoria en los siguientes términos: ' No deseando de ninguna manera la requirente mantener relación personal alguna con su hija Gregoria , de tal modo que es imposible la convivencia y dependencia de ella en forma personal, tal y como con carácter principal se preveía en el contrato de vitalicio de 19 de agosto de 2002, la compareciente pone en conocimiento de su citada hija que opta, ante la persistencia de ésta en el cumplimiento y no resolución del contrato manifestado en contestación al acta de 13 de noviembre de 2003, por la prestación de la obligación alimenticia 'por persona o entidad a cargo de doña Gregoria ', tal y como en la escritura de vitalicio está estipulado.

Y para sufragar dicha prestación por 'persona o entidad a cargo de su hija', deberá ésta abonarle mensualmente cantidad similar al salario mínimo interprofesional que, para el corriente año, está fijado en cuatrocientos sesenta y tres euros y treinta y ocho céntimos (463,38 euros), tal y como resulta en forma analógica del artículo 149 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (T.S. 9-7-02 y 1-7003 ), notificándole que en el momento actual la prestación alimenticia se la facilita su otro hijo don Bartolomé ... con quien convive; sin perjuicio de que, si la requirente desease en el futuro acceder a recibir los servicios de una entidad o institución, también a cargo de su hija Gregoria , se le notificaría el importe del coste de la misma para que lo asumiese, tal y como está pactado; todo ello bajo la advertencia de que si incumpliese el contenido de este requerimiento o de los que de él se deriven, se podrá considerar resuelto a todos los efectos el contrato de vitalicio del 19 de agosto de 2002, con las consecuencias que para tal supuesto se prevén en el mismo'.

6º. Y el día 12 de ese mes de febrero de 2004 doña Gregoria , en contestación al preindicado requerimiento manifiesta por lo que importa:

'1º.- Que su madre, la requirente, doña Sara .... fue precisamente quien solicitó libre y voluntariamente, después de haber sido recogida en el mes de febrero de 2002, por su hija, aquí requerida, doña Gregoria ..., para prestarle todo tipo de cuidados y asistencias, dado el estado en el que se encontraba, la presencia del Notario de Pontedeume, don ..., para otorgar una escritura de vitalicio, con fecha de 19 de agosto de 2002, en virtud de la cual, doña Sara ... transmitió a su hija doña Gregoria ..., que adquirió, la casa ..., a cambio de prestarle los cuidados y asistencias reseñados en dicho documento y en los términos y condiciones que en el mismo se expresan y que dan por reproducidos por ser perfectamente conocidos por ambos.

2º.- Que doña Sara ..., abandonó voluntariamente y sin causa ni motivo que lo justificase la casa de la requerida doña Juan Manuel ..., con fecha de 31 de octubre de 2003, procediendo posteriormente doña Sara ... a requerir a doña Gregoria ..., con fecha 13 de noviembre de 2003 ... por presunto incumplimiento de las condiciones de la escritura de vitalicio a la que antes se hizo referencia; a dicho requerimiento doña Gregoria contestó que ... contestación que nuevamente reitera, negando que existan problemas de convivencia con la misma, que no son ciertos, por lo que reitera una vez más su total disposición a cumplir todas y cada una de las obligaciones que asumió en la referida escritura de vitalicio, y por lo tanto a prestarle en su casa las atenciones, cuidados y demás obligaciones contraídas en los términos establecidos en dicha escritura, por lo que, una vez más la invita a que regrese a su casa para prestarle todos los cuidados y atenciones convenidos en la referida escritura, cuyo cumplimiento, en modo alguno puede quedar al arbitrio e interpretación unilateral de quien se niega a recibir la asistencia que le es debida en los términos estipulados, pretendiendo sustituir arbitrariamente la persona obligada, (esto es, la requerida o la persona por ella designada, en virtud de la facultad que única y exclusivamente le fue conferida al efecto en la referida escritura de vitalicio) y la prestación convenida'.

7º. Doña Sara falleció el 2 de marzo de 2004.

8º. El 30 de noviembre de 2004 doña Gregoria requiere a su hermano don Bartolomé en los siguientes términos:

'PRIMERO.- Que doña Gregoria ... es dueña de una vivienda unifamiliar ...

SEGUNDO.- Que don Bartolomé sin título alguno y sin pagar renta ni merced, viene ocupando la referida vivienda.

TERCERO.- Que por medio de la presente se requiere en legal forma a don Bartolomé ..., para que en el improrrogable plazo de un mes a contar desde la fecha del presente requerimiento deje libre, expedita y a disposición de la requirente la vivienda unifamiliar a la que se viene haciendo referencia, con el apercibimiento de que de no efectuarlo así se procederá judicialmente contra el mismo'.

Notificado el día 14 de diciembre, el requerido don Bartolomé contesta el inmediato día 16 manifestando, en lo que importa, 'que carece la requirente de legitimación para la pretensión interesada en el requerimiento practicado notarialmente, y ello toda vez que se ha formulado la correspondiente demanda judicial de resolución y rescisión del contrato de vitalicio celebrado en su día, de suerte que ha de ser la autoridad judicial la que haya de pronunciarse sobre si tiene la requirente o no, título válido para invocarse propietaria de la vivienda a que alude su requerimiento. En todo caso, se le recuerda a la requirente que la voluntad de su madre fue la de resolver y rescindir el contrato de vitalicio ante el incumplimiento total de la interpelante ...'

SEGUNDO: 1. La demanda que, en efecto, formuló don Bartolomé fue acogida favorablemente. La juzgadora de primera instancia concede al requerimiento de 13 de noviembre de 2003 el valor de 'prueba fundamental' para acceder a la solicitada declaración de resolución del contrato de vitalicio, y ello porque 'es doña Sara quien está en mejores condiciones que nadie para valorar si Gregoria estaban cumpliendo las obligaciones asumidas o no, y doña Sara consideró que no las estaba cumpliendo por lo que acudió al Notario para manifestarlo'; entiende, además, que a doña Sara 'no se le podía imponer' la 'obligación de residencia en el domicilio de la hija con la que no quiere mantener relación y la hija tiene otra forma de cumplir sus obligaciones como se pactó ...' Decidida de este modo la resolución en virtud de la cláusula pactada expresamente al respecto, concluye la sentencia del Juzgado que 'no procede entrar en valoraciones relativas a si el actor está legitimado o no para entablar ... la (acción) de rescisión al amparo de lo establecido en el artículo 99 LDCG (ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia) por no ser el alimentista'.

2. La sentencia de la Audiencia no acepta por completo los fundamentos de la de primera instancia. En particular, estima el órgano de apelación que la resolución contractual a la que se contrae el requerimiento de 13 de noviembre de 2003 'carecía de validez' porque para 'resolver de pleno derecho la transmisión de la finca era preciso', en los términos del apartado b) de la cláusula segunda de la escritura de vitalicio, 'que la cedente requiriese notarialmente a la cesionaria para que cumpliese su prestación y que ésta persistiese en el incumplimiento durante el plazo de dos días,... lo que no consta que hubiese hecho para entonces'. Sin embargo, la Audiencia sí concede validez y eficacia resolutoria al requerimiento de 9 de febrero de 2004 , y pese a reconocer que 'malamente cabría entender que correspondiere elegir el modo (de prestar alimentos) a la alimentista', concluye que 'se exigió a la cesionaria el cumplimieno de sus obligaciones, bajo la advertencia, de no hacerlo, de que podría considerarse resuelto a todos los efectos el contrato de vitalicio ...', y como dicha cesionaria 'no estaba facultada para exigir, exclusivamente, la forma de cumplimiento por ella manifestada y no lo hizo en alguna otra, cuando falleció su madre, en que ya había sido requerida previamente para que cumpliese y habrían transcurrido los dos días de plazo fijados para ello, estaba incursa en causa de resolución'.

A diferencia igualmente de la sentencia del Juzgado, que no se percata de que en realidad es acción resolutoria y no rescisoria la del artículo 99 LDCG (por todas, nuestras sentencia, STSJG, 12/2004, de 29 de abril, y 8 de junio ), la sentencia de la Audiencia, en línea con la sentencia del Tribunal Supremo, STS, de 2 de julio de 1992 y con la STSJG, en la que se cita la anterior, 13/1997, de 2 de diciembre, admite la transmisión hereditaria de una acción resolutoria que, como la del caso enjuiciado, habría nacido en vida de la alimentista, cuyos efectos son 'ex tunc', y por su carácter básicamente económico y no personalísimo.

Y, en fin, deja sin efecto la sentencia de la Audiencia el extremo tocante a la condena a los demandados y apelantes (doña Gregoria y su esposo) al pago de 'los frutos y rentas que legalmente procedan' dado que 'no se está ante poseedores de mala fe' y en aplicación de 'la compensación prevista' en el artículo 99.2 LDCG .

TERCERO: El recurso de casación interpuesto contra la referida sentencia de la Audiencia se sustenta en tres motivos (en rigor en dos), los que encuentran apoyo procesal en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En el primero se denuncia la infracción del artículo 99 LDCG para insistir, a partir del carácter personalísimo del contrato de vitalicio, en la falta de legitimación activa de don Bartolomé considera la recurrente que la acción resolutoria de la que se trata ha de ser ejercitada por el alimentista en vida de éste, y que únicamente una vez ejercitada podrá ser objeto de sucesión procesal por muerte ex artículo 16 LEC , pero, por lo mismo, si el alimentista que pudo ejercitarla no lo hizo, lo que no se puede heredar es la acción no ejercitada. Doña Sara , se arguye, no manifestó su deseo de resolver el vitalicio, y como la acción no nace sino desde que se ejercita, al haberse extinguido el contrato por su fallecimiento (artículo 97 LDCG ) sin haberse 'iniciado' la acción, 'esta no puede tener lugar'.

El segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 99.1b) LDCG . Sostiene la recurrente (doña Gregoria y su esposo) que en todo momento cumplió con su deber de prestar alimentos a la alimentista, al menos hasta que ésta los rehusó sin motivo. De ahí que no quepa predicar incumplimiento alguno que no sea imputable a la perceptora de la prestación alimenticia. En tal sentido se defiende la existencia de un pacto implícito de convivencia, según sería usual en Galicia, roto unilateralmente por la alimentista, y conforme al cual, y en cualquier caso ex artículo 99.2 LDCG, se desarrolló el vitalicio desde su inicio el 19 de agosto de 2002 , y hasta que el 31 de octubre de 2003 la alimentista abandonó la casa de la cesionaria. Resalta la recurrente la inacreditación del incumplimiento de sus obligaciones como cesionaria constante la convivencia con su madre la alimentista, así como los requerimientos que le efectuó para que la reanudase, y con invocación del artículo 1.256 del Código Civil (CC ) recuerda que no puede quedar el cumplimiento del contrato de vitalicio al arbitrio e interpretación unilateral de la parte que se niega a recibir la asistencia debida en los términos estipulados. Y añade que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1132 CC , era la cesionaria deudora 'quien estaba habilitada para elegir' la forma de prestar la obligación (por ella misma, por terceros o por entidad o institución), sin que la acreedora cedente estuviese facultada para indicar cómo habría de ser cumplida, al no habérsele reservado esa elección.

Y, en fin, el que se formula como motivo tercero no puede considerarse independientemente de los dos primeros en la medida en que la infracción de doctrina jurisprudencial (del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior) no sirve por sí sola para fundar un motivo como el previsto en el artículo 477.1 LEC o en el artículo 2.1 de la Ley 5/2005, de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia (LCG), dicho sea sin perjuicio de señalar que la que en ese motivo se cita abunda en la previamente reflejada argumentación de la recurrente.

CUARTO: 1. La Sala coincide, en lo esencial, con la tesis de la recurrente. En orden a la primera cuestión controvertida, a saber, la legitimación o no de don Bartolomé para instar jurisdiccionalmente la declaración de resolución del contrato de vitalicio celebrado entre su madre, doña Sara , y una de sus hermanas, doña Gregoria , hay que precisar que las dos sentencias mencionadas por la Audiencia no constituyen un precedente que sirva a título de doctrina jurisprudencial para afirmar con rotundidad la transmisión de la acción de resolución: la STS de 2 de julio de 1992 parte del acreditado incumplimiento de las obligaciones de la cesionaria, reconocido por ella misma, y además, y sobre todo, quien ejercitó la acción resolutoria no es que lo hiciese por derecho de sucesión, sino por derecho propio, al tratarse de uno de los dos cedentes de bienes, el esposo sobreviviente (y por cierto, que la acción de resolución puede ejercitarla cualquiera de los cedentes respecto a los bienes cedidos lo admite el artículo 153.2 LDCG 2006 , o ley 2/2006, de 14 de junio ). Y en el caso decidido por la STSJG 13/1997, de 2 de diciembre, se partía a su vez del hecho probado del incumplimiento del contrato de vitalicio por el cesionario con anterioridad a la fecha en la que la cedente, poco antes de fallecer, otorgó el testamento en el que estableció que era su deseo que si la muerte la sorprendiese en trámite para perseguir la nulidad del contrato de vitalicio o preparando la demanda para tal fin, que el heredero continuase el ejercicio de dicha acción de nulidad o resolutoria.

No podemos desconocer, sin embargo, que bajo el imperio de la LDCG 1995, vigente al tiempo de comenzar el pleito que nos ocupa, la Sala a la postre ha aceptado expresa (caso de esa STSJG 13/1997, de 2 de diciembre ) o implícitamente (caso de la STSJG 27/2003, de 19 de septiembre), la legitimación de los herederos del cedente -que, como el del caso enjuiciado, actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria- para instar la resolución del vitalicio; legitimación que ahora en congruencia respetaremos porque si bien no nos encontramos en presencia de un requerimiento notarial (el de 9 de febrero de 2004) en el que la cedente efectúe una declaración de voluntad pura y simple de dar por resuelto el contrato, no deja de advertirse que su voluntad de resolver se condiciona al que en su parecer constituye determinado cumplimiento por la cesionaria de la prestación alimenticia que la vinculaba con dicha cedente, la que pocos días después -menos de un mes- fallecería sin que conste que la cesionaria hubiese procedido a cumplir según le era requerido. Sea como fuere (y lo decimos, como lo que precede, a los solos efectos de inclinarnos por aceptar la legitimación de don Bartolomé ), no es intrascendente significar que la LDCG 1995 dista de establecer alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la LDCG 2006, cuyo artículo 154 reduce la transmisión a 'los casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser ejercitada en vida de éste'.

2. Es, por lo tanto, el análisis del fondo del recurso, vale decir del pleito, el que conduce a su éxito. Y lo es porque en absoluto puede hablarse de incumplimiento, total o parcial, de la prestación alimenticia que no sea imputable a la cedente y alimentista. Obligación, la prestación alimenticia, que comprende, según refleja la escritura pública de vitalicio otorgada el 19 de agosto de 2002, el 'sustento, habitación y asistencia médica, así como ayudas y cuidados, adecuadas a las circunstancias de las partes'; y obligación que es única aunque para su cumplimiento cabían dos formas: 'personalmente o por persona o entidad a su cargo' (de la cesionaria), pero formas de cumplimiento cuya elección debía corresponder al deudor obligado a prestar alimentos, esto es, a la cesionaria alimentante, por aplicación analógica del artículo 1132 CC (cfr. STS de 21 de octubre de 1992 ). Es evidente que las partes pudieron acordar el fijar de común acuerdo el lugar y forma de cumplimiento de la prestación alimenticia (caso de la STSJG 9/2004, de 7 de abril), e incluso conceder expresamente la elección a su acreedora, la cedente alimentista (caso de la STSJG 18/2006, de 24 de mayo), mas al no acordarlo es claro que la elección debía de corresponder a la alimentante doña Gregoria , y de ésta, así pues, no puede predicarse el incumplimiento de la prestación alimenticia por no allanarse a la opción, huérfana de cobertura, de su madre la alimentista de que la misma se efectuase 'por persona o entidad a cargo de doña Gregoria '.

QUINTO: 1. Sucede, en definitiva, que la declaración de voluntad de doña Sara por la que notificó el 13 de noviembre de 2003 a su hija doña Gregoria su 'decisión de resolver el contrato', carecía ciertamente de validez al no haberla requerido previamente, en los términos pactados, al cumplimiento de la prestación, lo que como sabemos ya apuntó la sentencia de la Audiencia; y por lo que se refiere al requerimiento de fecha 9 de febrero de 2004 , en el que no se apela -como sí se hacía el 13 de noviembre anterior- al incumplimiento de la prestación por parte de la cesionaria, sino que recoge el deseo de doña Sara de no convivir ni mantener relación personal alguna con su hija, a la que no obstante exige que le satisfaga la prestación 'por persona o entidad' a su cargo bajo la advertencia de que 'si incumpliere el contenido de este requerimiento ... se podrá considerar resuelto a todos los efectos el contrato de vitalicio del 19 de agosto de 2002', tampoco puede tenerse por válido y eficaz por lo que hace a la pretendida resolución por incumplimiento.

En efecto, la acreedora doña Sara no le señala un plazo a la deudora doña Gregoria para el cumplimiento de la prestación alimenticia pactada con la advertencia de que transcurrido ese plazo sin haberla cumplido 'se podrá (sic) considerar resuelto el contrato ...': le exige que cumpla un modo de prestar alimentos que ella elige -abonarle mensualmente una cantidad similar al salario mínimo interprofesional-, elección que a doña Sara no correspondía, por más que en el requerimiento se invoque analógicamente el artículo 149 CC (acaso para justificar que la elección por la obligada a prestar alimentos no era posible por concurrir 'justa causa'), invocación intrascendente porque, aparte de que el artículo 149 CC es de aplicación estricta al ámbito de los alimentos entre parientes, el artículo 153 CC erige en fuente primordial a 'lo pactado', y lo pactado, insistimos, no concede la elección a la acreedora (cfr. STS 646/2003, de 1 de julio ).

Es más, un extremo no discutido directamente en el litigio o que al menos ha pasado desapercibido es el de si es factible concebir la prestación alimenticia como una deuda autónoma apta para poder calificar a un contrato como vitalicio cuando sin mediar convivencia ni relación personal entre las partes se quiere hacer consistir en el pago de una pensión. Creemos firmemente que no: tenemos por indudable que la asistencia integral que conlleva la prestación mixta de dar y hacer que sobremanera caracteriza al vitalicio ('en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá ... ayudas y cuidados, incluidos los afectivos ...', artículo 95.2 LDCG 1995, y STSJG, por todas, 18/2006, de 24 de mayo ), poco tiene que ver con la obligación del cesionario de pagar una renta periódica, que es lo que en último término perseguía doña Sara , mudando por su arbitrio el convenido contrato de vitalicio por uno de renta vitalicia.

2. Y para finalizar, no renunciamos a constatar que un extremo anudado al anterior y suscitado por el caso que ha centrado nuestra atención podría hacer reflexionar acerca de la necesidad de reservar alguna relevancia en la regulación del contrato de vitalicio a las incompatibilidades personales graves, sin perjuicio de que las partes la contemplen al concertarlo, lo que no deja de ejemplificar el artículo 1792 CC respecto al contrato de alimentos creado por la ley 41/2003, de 18 de noviembre .

SEXTO: La estimación del recurso de casación comporta ex artículo 398.2 LEC que no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes. En lo que se refiere a las costas de apelación y de primera instancia, resolvemos no imponerlas porque nos lo consiente la salvedad contenida en el artículo 394.1 LEC en relación con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , dada la complejidad jurídica observada.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Manuel y doña Gregoria contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 13 de abril de 2007 (rollo de apelación número 61 de 2006), la cual casamos y anulamos al tiempo que revocamos la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Betanzos con fecha de 26 de octubre de 2005 (autos de juicio ordinario 433 de 2004), y en consecuencia desestimamos la demanda formulada por don Bartolomé , sin hacer expresa condena de las costas causadas en dicha primera instancia y en los recursos de apelación y en el presente de casación.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.-Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.