Sentencia Civil Nº 3/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 30/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00003/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2008

SENTENCIA Núm. 3/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

En GIJON, a catorce de enero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario nº 258/07, Rollo núm. 30/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón; entre partes, como Apelante "LAVIANA Y ACEBAL OBRAS Y CONSTRUCCIÓN SL" representado por el Procurador Sr. De la Vega Nosti, bajo la dirección letrada de D. José Luis Pelayo Llorca, como Apelados D. Gabriel Y DOÑA Flora , representados por el Procurador Sr. Suárez García, bajo la dirección letrada de D. Ramón Méndez-Navia Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10-9-07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "la estimación de la demanda formulada por D. Juan Ramón Suárez García, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Gabriel y Dª Flora , condenando a la demandada, "Laviana y Acebal, Obras y Construcción S.L." al pago de la cantidad de 3.300 euros, más los intereses legales de la referida cantidad. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "Laviana y Acebal, Obras y Construcción SL" se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 30/08 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación Y Fallo el pasado 13 de enero del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la controversia, la reclamación de la parte actora en concepto de penalidad por retraso en la ejecución tras el acuerdo habido entre las partes con fecha 9-1-07 y a cuya literalidad nos remitimos.

Estimada la demanda se recurre en apelación. Atendiendo a las normas que sobre la interpretación de los contratos señala el C. Civil, el juzgador "a quo" concluye que no puede sostenerse que la intención de los contratantes fuera la de resolver todas las vicisitudes del contrato y en concreto la posible reclamación por la mentada cláusula de penalización considerando que su contenido se constriñe a la liquidación de las certificaciones de obra sin que se aprecie la existencia de una renuncia tácita.

SEGUNDO.- Tras el examen y valoración de la prueba practicada la conclusión difiere de la señalada por la resolución recurrida.

La pena pactada (art. 1152 C. Civil ) sólo puede hacerse exigible si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento y no cuando se han alterado los supuestos de base en cuyo caso la eficacia de la cláusula desaparece, o cuando el retraso del contratista se ha producido por aumento de obra.

Si bien se comparte la ausencia de prueba en orden a un previo incumplimiento del pago del precio como causa obstativa a la operatividad de la cláusula, lo que si deja claro la prueba practicada es que realmente hubo desavenencias entre las partes en la ejecución de la obra, así como aumento o modificaciones de la misma, siendo en principio inaplicable la cláusula penal cuando el retraso del contratista se ha producido por aumento de obra alterando la inicialmente contratada sin perjuicio de que se hubiese vuelto a pactar la cláusula penal para ajustarla a los nuevos términos de la obra, lo que no es el caso.

En el contrato de ejecución de obra se estipulaba precisamente en relación con los plazos de ejecución que serían ampliados en su supuesto de un aumento con relación a las unidades de obra contenidas en el proyecto que ha servido de base a la constructora para formalizar su oferta así como por concurrencia de causas justas de retraso que justifiquen una prórroga y serían (-entre otras-) los aumentos de obra o sus modificaciones siempre que supusiesen efectivamente un alargamiento del proceso constructivo. En este sentido el aumento del plazo de ejecución de las nuevas partidas (que no se discute existieron) lo señala la actora con el informe que aporta del Director de ejecución material en el plazo de 1,06 meses, pero no consta pactado expresamente una ampliación del plazo entre las partes.

De otra parte las discrepancias entre ellas en cuanto a la obra ejecutada motivaron la reunión del 20-12-06 para alcanzar un acuerdo que se plasmó en reunión de 9-1-07.

Los términos del acuerdo en relación con las vicisitudes contractuales permiten concluir, al no haberse realizado reserva alguna al respecto, de la cláusula penal, que cuando literalmente se dice " sin que el contratista ni la propiedad tengan nada que reclamar por ello" que se trataba de la liquidación de la obra ejecutada sin excepción es decir como aduce el recurrente que las partes nada tenían pendiente del contrato y nada tenían que reclamarse, como consecuencia de la buena fe (art. 1258 C. Civil en relación con el art. 1281 del mismo texto legal) sin que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes

En consecuencia y a tenor de lo expuesto, el recurso debe ser estimado y la demanda desestimada.

TERCERO.- Estimado el recurso no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia, (art. 398 L.E.Civil ), y desestimada la demanda principal las costas de la instancia se imponen a la parte actora (art. 394 L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "LAVIANA Y ACEBAL OBRAS Y CONSTRUCCIÓN SL", contra la sentencia dictada en P. Ordinario nº 258/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón , se REVOCA la referida desestimando la demanda, con imposición de costas a los demandantes. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.