Sentencia Civil Nº 3/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 562/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 562/2008 - B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 555/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 3/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 555/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Lidia representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Elias Gadea, contra D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. Sergio Rubio Carrera y defendido por la Letrada Dª Imma Texeira Cero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda formulada por Dña. Lidia representada por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigida contra D. Carlos Ramón DECLARO EXTINGUIDA SU RELACIÓN DE PAREJA con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia sobre el hijo menor Ramón a la madre sra. Lidia siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Las decisiones de carácter importante sobre el menor que exceden de las diarias deberán ser tomadas conjuntamente por ambos progenitores tanto para el cambio de domicilio del menor, como para los temas escolares y de salud de carácter relevante. Por todo ello ninguno de los progenitores podrá efectuar un cambio de la residencia habitual del menor a otra población o al extranjero sin contar con el consentimiento expreso del otro.

SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente régimen de visitas:

.- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

En caso de puentes escolares que queden unidos a fin de semana se disfrutarán íntegramente por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana. Los festivos intersemanales se disfrutarán por mitad de forma alternativa desde la salida del colegio del día anterior hasta la entrada en el colegio.

Las vacaciones de semana santa se disfrutarán por mitad estableciéndose dos periodos, el primero desde la salida del colegio hasta el jueves santo a las 20 horas y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas de la tarde anterior al reinicio de las clases. En años pares le corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo y a la inversa en los impares.

Las vacaciones de verano escolares se disfrutarán por mitad, estableciéndose dos periodos: periodo A que comprende los días de junio desde la salida del colegio y el mes de agosto, y periodo B que comprende el mes de julio y los días del mes de septiembre con reintegración a las 20 horas la tarde anterior al inicio del nuevo curso escolar. En años pares le corresponderá a la madre el periodo A y al padre el B y a la inversa en años impares.

Vacaciones escolares de navidad. Se disfrutarán equitativamente estableciéndose dos periodos: el primero comprende desde la salida del colegio el primer día vacacional hasta el día 31 a las 20 horas y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases en enero. En años pares le corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo y a la inversa en los impares.

TERCERO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona y ajuar doméstico a la madre y al menor.

CUARTO.- Por el capítulo de alimentos a favor del hijo común Ramón , el padre DON Carlos Ramón deberá abonar la cantidad mensual de 400 euros que ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre Sra. Lidia ; suma que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que genere el menor entendidos éstos como los cubiertos por seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

QUINTO.- Se desestima la petición de pensión alimenticia solicitada por la Sra. Lidia a su favor y a cargo del demandado Sr. Ramón .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo ordinario sobre medidas o efectos civiles complementarios a la ruptura de la unión estable de pareja que mantenían los sujetos de la relación jurídico procesal, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Lidia .

En la formulación de su recurso la demandante aduce vicio de incongruencia en cuanto al pronunciamiento quinto de la parte dispositiva de la sentencia de la primera instancia, al entender que no fue solicitada en la demanda rectora del proceso pretensión de compensación económica del artículo 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de julio , sino la pensión periódica del artículo 14 de dicho Texto legal.

Subsidiariamente, y ante el supuesto de no apreciarse el vicio de incongruencia antes denunciado, se alegó error notorio en la valoración de las pruebas practicadas, lo que ha determinado la desestimación de la pretensión de la pensión periódica del artículo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio del Parlamento de Cataluña .

SEGUNDO.- En la demanda del proceso declarativo ordinario del primer orden jurisdiccional la accionante Doña Lidia solicitó, entre otras medidas derivadas del cese de la unión estable de pareja, que había mantenido con el demandado D. Carlos Ramón , la constitución de una pensión periódica del artículo 14 de la Ley de Uniones Estables de Pareja 10/1998, de 15 de julio, del Parlamento de Cataluña , del orden de 527,05 euros mensuales, al considerar que la convivencia ha disminuido su capacidad económica además de concurrir la circunstancia de tener a su cargo hijo común de los convivientes, con consecuente disminución de su capacidad económica para la obtención de ingresos.

En la sentencia definitiva del proceso se entra innecesariamente en el examen del artículo 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja 10/1998, de 15 de julio , cuando tal pretensión no había sido deducida en la fase expositiva de la relación jurídico procesal, sino la derivada del artículo 14 del indicado Texto legal.

Sin duda se trata de un evidente error en la aplicación del derecho, pues en el apartado quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se comienza indicando que la solicitud de la demandante es la de constitución de pensión periódica del orden de 527,05 euros mensuales, para después entrar en el examen no ya del artículo 14 sino del 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja .

En su consecuencia, y por lo explicitado, sí que es de observar vicio de incongruencia en la sentencia de la primera instancia, al entrar en el conocimiento jurisdiccional de pretensión distinta de la postulada en la demanda, lo que determina que proceda subsanar tal deficiencia en la presente alzada procedimental, decidiéndose sobre la pretensión realmente invocada.

TERCERO.- La Ley del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , concede a los convivientes un derecho económico que recibe la denominación de pensión periódica.

En el artículo 14 de la Ley se indica que al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar al otro una pensión alimenticia periódica, si la necesita para atender adecuadamente su sustento, en uno de los casos siguientes: a) Si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, y; b) Si tiene a su cargo hijo o hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

La previsión de esta pensión plantea el problema de definir su naturaleza jurídica, lo que resulta dificultoso dada la imprecisión técnico jurídica del legislador.

Puede entenderse, y éste es el criterio de este Tribunal, que se trata de una prestación que tiene una naturaleza mixta. En cierta forma se trata de una pensión alimenticia, toda vez que su constitución se condiciona a que el exconviviente que la reclame la necesite para su sustento. De otra parte también tiene un carácter de compensación económica, ya que se vincula con la pérdida de oportunidades laborales o profesionales, a lo que es lo mismo, con la disminución de la capacidad de obtener ingresos experimentada por uno de los convivientes.

Establecido el carácter mixto de tal prestación del artículo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , se ha de examinar los presupuestos fácticos que justifican su reconocimiento.

El artículo 14 de la Ley condiciona su concesión al caso de que la convivencia hubiera disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, es decir que haya ocasionado la pérdida de oportunidades laborales o profesionales.

Junto a tal supuesto se regula la concesión de la pensión periódica al conviviente que se hace cargo de los hijos menores tras la ruptura de la pareja, cuando el cuidado de los mismos dificulte o impida actividad profesional o laboral. Se trata de compensar la dedicación futura a los hijos.

La concurrencia de tales presupuestos del artículo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio , no se aprecia en el caso enjuiciado. La valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia permite deducir, en forma unívoca, que durante la duración de la convivencia extramatrimonial, desde enero de 1999 al 1 de mayo de 2007, la demandante Doña Lidia , ha venido desarrollando actividades laborales en ADIA INTERGRUP E.T.T., S.A., en PLUS SUPERCADOS, S.A., en TRABATEN, E.T.T., S.A. A principio del año 2004 fue contratada por la empresa ASSISTENCIA D'INFERMERIA DOMICILIARIA, S.L. percibiendo en la actualidad un salario de 599 euros mensuales.

Por lo explicitado, y aun habiendo nacido el hijo común de las partes el 22 de noviembre de 2000, la convivencia no ha disminuido la capacidad de la demandante para obtener ingresos económicos, al venir desarrollando actividades laborales retribuidas, y sin que la guarda y custodia que ostenta respecto a su hijo, le impida desarrollar su actividad profesional, la cual viene ejerciendo desde el año 2004 con la entidad empresarial ASINDO, con la percepción de un salario suficiente para atender su sustento, por lo que deviene improcedente la constitución de la pensión periódica del artículo 14 de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja .

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, en lo relativo al vicio de incongruencia en el que ha incurrido la sentencia apelada, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Doña Lidia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, en fecha 8 de febrero de 2008 , en proceso declarativo ordinario, número 555/2007, en cuanto a la apreciación de vicio de incongruencia extra petita denunciado, tras su subsanación por este Tribunal entrando en el conocimiento de la pretensión deducida en la demanda sobre pensión periódica del artículo 14 de la Ley de Uniones Estables de Pareja , debemos desestimarla, con plena confirmación del resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.