Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 296/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 296/09

Autos nº 899/07

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 3/2010

En Palma de Mallorca, a doce de enero de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Arsenio y Dª Julia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Olga Terrón Rodríguez, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Reus, y como parte demandada-apelada Dª Ofelia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María José Andreu Mulet, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Higinio Muñoz Llobera; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 30 de diciembre de 2008 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato, seguidos con el número 899/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:

"PRIMERO.- La parte actora parte de la simulación del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, para pretender la nulidad absoluta de dicho negocio jurídico, con carácter principal, al encubrir realmente una donación, dada la falta de causa onerosa porque la prestación a que se obligaba la demandada ya le venía impuesta al ser descendiente de la cedente de conformidad con el artículo 143 del Código civil y por la desproporción existente entre dicha prestación y el valor del bien, teniendo en cuenta en todo caso la edad de la cedente. Subsidiariamente plantea la nulidad relativa.

Aporta, en acreditación de lo expuesto, copia del testamento abierto otorgado por Dña. Marí Jose en fecha 20 de marzo de 1.987, ante el Notario de Palma D. Jaime Cerdó Serra -documento nº 1-, certificación del Registro General de Actos de última voluntad y certificación literal de defunción de la Sra. Marí Jose -documentos n° 2-, copia simple de la escritura de cesión a cambio de alimentos de 19 de febrero de 2.003 -documento nº 3-, certificación del Registrador de la Propiedad del Registro de Palma número Dos -documento nº 4- e informe de tasación de la vivienda suscrito por D. Iván -documento nº 5-.

La parte demandada, por su parte, ha defendido la validez y eficacia del contrato celebrado de cesión de bienes a cambio de alimentos, denominado vitalicio, alegando que desde mucho antes de su celebración Dña. Ofelia ya venía ocupándose de forma exclusiva de su madre, ante la total despreocupación de sus hermanos ahora actores; que meses antes de su celebración la Sra. Marí Jose sufrió una enfermedad cerebro vascular aguda que determinó su ingreso hospitalario e hizo temer que se repitiera con consecuencias en su movilidad lo que haría que precisara una atención continuada; que la demandada dejó de trabajar para atenderla, salvo breves períodos cuando dejó de percibir la prestación por desempleo; y que la obligación asumida por la Sra. Julia iba más allá de la prestación de alimentos impuesta por el Código civil a los parientes, por lo que no existía desproporción entre aquélla y la cesión del inmueble.

Aporta en acreditación de lo alegado copia del Auto de 11 de febrero de 2.005 del Juzgado de Primera Instancia Catorce de Palma , autos juicio ordinario 135/2005 -documento nº 1-, copia de la demanda instada por Dña. Marí Jose -documento n° 2-, copia de escritura de requerimiento notarial de 24 de febrero de 1.998 -documento nº 3-, copias de dos actas de requerimiento notarial de 20 de julio de 2.004 -documentos n° 4 y 5-, informe de alta del Servicio de neurología del Hospital Son Dureta de 27 de agosto de 2.002 -documento nº 6-, copia de escritura de compraventa de 2 de diciembre de 1.996 documento nº 7-, e informe de vida laboral de la demandada -documento n° 8-.

SEGUNDO.- La parte actora no alega un incumplimiento, por parte de la demandada, de las obligaciones asumidas en el contrato de vitalicio, esto es, que no hubiere asistido a su madre, como era su obligación, desde mucho antes de su celebración. Y así resulta además de las testificales practicadas en el acto de juicio de D. Augusto y D. Demetrio .

Lo que mantiene es la simulación de dicho negocio, pues en realidad la finalidad pretendida era la de una donación, lo que se deduce de la edad de la cedente -90 años-, y de la falta de causa onerosa, toda vez que la obligación asumida por la cesionaria ya le venía legalmente impuesta al tratarse de la prestación de alimentos que prevén los artículos 142 y siguientes del código civil .

El contrato de vitalicio, como señalan entre otras las SSTS de 30 de noviembre de 1.987, 31 de julio de 1.991, 18 de enero de 2.001, 9 de julio de 2.002, 1 de julio de 2.003 y 1 de septiembre de 2.006 , es un contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes.

La contraprestación acordada puede revestir distintas formas concretas, unas veces consiste en cantidades de dinero, como ocurre en la renta vitalicia, mientras que en otros lo es la satisfacción de una pensión de alimentos, bien en sentido estricto ("in natura") o bien en sentido amplio (asistencia, cuidados, servicios... además de alimentación propiamente dicha); forma la segunda, en sus dos variantes, en las que se ven muestras en el Derecho francés ("bail a nourriture"), suizo ("entretien viarier"), alemán (especialmente el llamado "altenteil"), italiano ("vitalizio alimentare") y sobre todo, en el Derecho consuetudinario español donde se encuentra la figura análoga de la llamada "dación general" del Alto "A" con la importante especialidad de Galicia denominada precisamente "vitalicio" o "contrato de vitalicio", que subsiste en la actualidad en cuanto que no fue derogado expresamente, cuya validez se basa en la autonomía privada del artículo 1.255 del Código civil siempre que no se vulnere el triple límite que en el mismo se contiene; con la importante particularidad de que justo porque es un contrato innominado, sin tipificación específica, habrá de regirse por las cláusulas y condiciones que las partes establezcan.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 16 de junio de 2.005 , la particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se reciben asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que, junto con el interés, también innegable, caracteriza el contrato.

TERCERO.- En este caso, según la escritura de 19 de febrero de 2.003, como contraprestación a la cesión del pleno dominio del inmueble, la Sra. Ofelia se obligaba a prestar a la cedente "alimento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social y en los términos y con la extensión que determinan el artículo 142 y siguientes del Código civil y por durante toda la vida de la alimentista".

Ciertamente la demandada ya venia ocupándose de la atención y cuidados de su madre desde antes de la celebración del contrato de cesión, si bien ante el episodio que determinó su ingreso hospitalario no es de extrañar que la Sra. Marí Jose quisiera asegurar su bienestar y cuidados y lo buscara en la hija que venía proporcionándoselos ante la dejación de sus otros hijos ahora actores -extremos éstos aceptados por la parte actora- adquiriendo a partir del contrato un compromiso legal sobre el meramente moral. Ahora bien, si hasta aquél episodio la Sra. Marí Jose presentaba un buen estado de salud, de acuerdo con su edad, precisamente por lo avanzado de la misma y por sus dificultades deambulatorias era previsible que la atención que precisara fuera mucho más allá de la mera manutención. Con el informe de vida laboral de la demandada se ha acreditado que efectivamente entre el 1 de febrero de 2.003 y el 31 de enero de 2.005 no trabajó, percibiendo prestación por desempleo, con lo que pudo dedicarse plenamente al cuidado de su madre, lo que fue corroborado por los testigos. Como afirmó D. Demetrio , Ofelia se ocupaba de todo, y de no ser así tendría que haber contratado a alguien.

No se discute además que la Sra. Marí Jose , pese a su edad, hubiere celebrado el contrato de cesión en plenitud de facultades.

CUARTO.- En la difusa frontera que delimita las donaciones remuneratorias, los negocios mixtos cum donatione y otras figuras análogas, con respecto del vitalicio, caben hipotéticamente dudas respecto de cuáles fueron las razones que realmente condujeron a los otorgantes a formalizar el contrato de vitalicio. El problema de la onerosidad, que aquí plantea la parte actora, verdadero quid de la cuestión, es capital porque, de haberla, no habría donación, o la habría sólo en parte, y de no haberla, habría un negocio gratuito, con todas las consecuencias de posible inoficiosidad... No en vano, un gran número de pleitos en relación a los contratos de vitalicio surcan por las sendas de la impugnación que pretende que el negocio real sea una donación, remuneratoria o no. Pero las dificultades teóricas que, indudablemente, rodean a toda esta materia, agravadas por la consideración de que la magnitud de la onerosidad no está bien patente desde el principio en el vitalicio, en cuanto que es contrato aleatorio y, por ello, por definición, la prestación de la parte cesionaria no está bien determinada ab initio, porque depende de un acontecimiento incierto (del género de certus an, incertus quando) que es la vida del cedente, sólo pueden desaparecer, en el caso concreto que se enjuicie, con un despliegue probatorio suficiente, que conduzca a una solución inequívoca contraria a la existencia del vitalicio. En este sentido se pronuncia la STSJ Baleares de 16 de junio de 2.005 ya citada.

Y en este caso, teniendo en cuenta que la demandada estuvo durante varios años plenamente dedicada al cuidado y atención de su madre, con el sacrificio que para sus propios intereses pudiera suponer, conviviendo con ella en el inmueble objeto de cesión pese a tener una vivienda en propiedad -documento nº 7 de la contestación a la demanda-, y que dicha situación hubiera podido prolongarse durante varios años más allá de la fecha de su fallecimiento en diciembre de 2.005, sin contar con ninguna ayuda por parte de sus hermanos ahora actores, que ni siquiera la visitaban, cabe concluir la onerosidad del negocio jurídico celebrado. Pues si no hubiera fallecido en el año 2.005, si precisaba una atención continuada y si se hubiera agravado su estado de salud, hubiera podido suponer para la cesionaria un esfuerzo personal y económico superior al que ya supuso que permitiría afirmar sin duda la proporcionalidad entre las prestaciones. La aleatoriedad es una de las características de este contrato. Y en el momento de su celebración la cedente no presentaba ninguna enfermedad de carácter terminal de modo que, pese a contar con casi noventa años de edad, la fecha de su fallecimiento era incierta y hubiera podido producirse años después de aquélla en que efectivamente se produjo.

Como señala la SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 29 de enero de 2.004 , la aleatoriedad no resulta afectada en modo alguno por el hecho de que se valoren las prestaciones de cada parte, pues ello no incide en lo que es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular en lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o perjudicado con el negocio según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto.

QUINTO.- La prestación de los servicios, cuidados y atenciones durante todo el tiempo de la vida contemplada constituye la causa del contrato, y siendo oneroso, la existencia de legítimas carece de relevancia, pues la disposición patrimonial que a través del mismo se efectúa no vulnera lo dispuesto en el artículo 636 del Código civil , ni concurre la obligación de colacionar.

La cedente actuó libremente en el ejercicio de sus facultades para disponer, y no se ha acreditado la concurrencia de cualquier ánimo de perjudicar a los actores, sino que, más bien, estamos ante una circunstancia que es consecuente con una situación de necesidad real, objetiva y probada, la necesidad de atención y cuidados que precisaba la madre de la demandada durante toda su vida y cuya duración no era previsible puesto que podía haberse prolongado más tiempo del realmente vivido.

De modo que, al no haber simulación, en atención a todo lo ya expuesto, debe desestimarse la demanda.

SEXTO.- Las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Olga Terrón, obrando en nombre y representación de D. Arsenio y Dña. Julia , contra Dña. Ofelia , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición de las costas a la parte actora."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada; obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, integrada por D. Arsenio y Dña. Julia , ejercitaban acción contra su hermana, Dña. Ofelia , en la que se alegaba que Dña. Marí Jose , madre de los hoy litigantes, falleció el día 2 de diciembre de 2005 en estado de viudedad y habiendo otorgado testamento el 20 de marzo de 1987, en el cual instituía en la legítima a sus tres hijos, legaba la mitad indivisa de la vivienda del piso NUM000 , letra NUM001 , NUM002 , de la CALLE000 nº NUM003 de Palma a su hija Ofelia (hoy demandada) y la restante mitad indivisa por mitades a sus otros dos hijos Julia y Arsenio , y nombraba heredera universal de sus restante bienes a su hija Ofelia ; no obstante lo cual, en fecha 19 de febrero de 2003 la referida causante, Dña. Marí Jose , junto con la hoy demandada, Dª Ofelia , otorgaron escritura pública de cesión de bienes a cambio de alimentos, en la que aquélla cedía a ésta la vivienda antes indicada. En consecuencia, y considerando la parte actora que dicho negocio jurídico encubría realmente una donación, dada la falta de causa onerosa habida cuenta de que la prestación a que se obligaba la cesionaria ya le venía impuesta, al ser descendiente de la cedente y de conformidad con el artículo 143 del Código Civil , así como por la desproporción existente entre dicha prestación y el valor del bien, teniendo en cuenta la edad de la cedente; terminaba suplicando el dictado de una sentencia en la que, como pretensión principal, solicitaba que:

- se declare la nulidad absoluta y consiguiente ineficacia del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos suscrito entre doña Marí Jose y doña Ofelia mediante escritura pública otorgada el 19 de febrero de 2003 ante el Notario de Palma don Eduardo Urios Camarasa.

- se declare que el inmueble objeto de la antedicha escritura pública, es decir, la vivienda de la planta NUM000 del número NUM003 de la CALLE000 (finca NUM004 , folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 de Palma VI, Registro de la Propiedad número Dos) forma parte de la masa hereditaria de la herencia de doña Marí Jose .

- se declare que don Arsenio y doña Julia son legatarios cada uno de ellos del veinticinco por cien proindiviso del citado inmueble en la herencia de su madre doña Marí Jose , según el testamento de esta última.

- se condene a doña Ofelia a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a hacer entrega a mis poderdantes del citado legado en los términos antedichos y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública correspondiente.

- se ordene la cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción de dominio declarada nula, efectuada a favor de doña Ofelia , librando al efecto el correspondiente mandamiento.

- se condene en costas a la demandada.

Y, como pretensión subsidiaria, solicitaba que:

- se declare la nulidad relativa del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos suscrito entre doña Marí Jose y doña Ofelia mediante escritura pública otorgada el 19 de febrero de 2003 ante el Notario de Palma don Eduardo Urios Camarasa, por tratarse en realidad de una donación disimulada.

- se declare que el citado inmueble es colacionable y en consecuencia, deberá traerse a la masa de la herencia de doña Marí Jose , a efectos de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de participación.

- se condene a doña Ofelia a estar y pasar por estas declaraciones.

- se condene en costas a la demandada.

Emplazada la parte demandada, contestó sosteniendo la validez y eficacia del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, denominado vitalicio, alegando lo que se referirá: que desde mucho antes de su celebración Dña. Ofelia ya venía ocupándose de forma exclusiva de su madre, ante la total despreocupación de sus hermanos, ahora actores; que meses antes de su celebración la Sra. Marí Jose sufrió una enfermedad cerebro vascular aguda que determinó su ingreso hospitalario e hizo temer que se repitiera con consecuencias en su movilidad, lo que haría que precisara una atención continuada; que la demandada dejó de trabajar para atenderla, salvo breves períodos cuando dejó de percibir la prestación por desempleo; y que la obligación asumida por la Sra. Julia iba más allá de la prestación de alimentos impuesta por el Código Civil a los parientes, por lo que no existía desproporción entre aquélla y la cesión del inmueble. En consecuencia, terminó solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a la sentencia de instancia, transcrita en los antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se alza la representación procesal de los actores, Dº Arsenio y Dª Julia , en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

NULIDAD DE LA ESCRITURA PÚBLICA. Se trata de analizar si lo que en apariencia constituye una escritura pública de cesión de bienes a cambio de alimentos realmente creó ex novo una relación jurídica de la que nacieran nuevas obligaciones y derechos para las partes, si efectivamente existió contraprestación por parte de la demandada y qué relevancia tendrían en esta situación el hecho de que los suscribientes son madre e hija.

Para responder a tales circunstancias, como es habitual en todos aquellos procedimientos en los que se solicita la nulidad de un contrato por simulación, resultan esenciales las presunciones, ya que difícilmente puede encontrarse una prueba plena al respecto, así como el hecho de que opera la inversión de la carga de la prueba, es decir, que corresponde a la contraparte acreditar que efectivamente la relación creó ex novo las obligaciones.

1.- Situación previa a la suscripción del contrato de cesión de inmueble a cambio de alimentos e inexistencia de la prestación una vez otorgada la escritura pública. La citada escritura pública cuya nulidad se pretende fue suscrita en fecha 19 de febrero de 2003. Su objeto es la cesión de la única propiedad de doña Marí Jose (vivienda donde residía) a su hija doña Ofelia que convivía con ella. Por su parte la contraprestación que, según dicho instrumento público, recibiría la demandada sería la «obligación de prestar ... alimento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social, y en los términos y con la extensión que determinan el artículo 142 y siguientes del Código Civil y durante toda la vida de la alimentista.»

La «nueva obligación» que contrae la demandada sería la de dar alimento, habitación, vestido y asistencia médica.

Pues bien, sin entrar ahora, en la obligación legal de todo hijo de respecto de los mismos extremos, lo cierto es que en el momento en que se suscribe la escritura pública doña Marí Jose no estaba en situación de necesidad.

Así, la citada Sra. no precisaba de alimentos en sentido literal del término, es más se valía por sí misma, cocinaba... no precisaba de habitación, ya que la vivienda era propiedad suya. De hecho quién siempre se ha beneficiado de los alimentos y habitación ha sido la demandada doña Ofelia .

Del mismo modo, doña Marí Jose tampoco necesitaba vestido, ni asistencia médica, distinta esta última a la que puntualmente realizan personas de edad.

A mayor abundamiento, la Sra. Marí Jose tenía una pensión.

Cuando se suscribió la escritura pública no existía necesidad alguna que pudiera determinar la celebración del contrato. Con ingresos, con vivienda, con vestido y un estado de salud correcto por la edad que tenía hasta el punto que le permitían realizar hasta poco antes de su fallecimiento las actividades del hogar.

Pero no solo en el momento anterior a la suscripción de la escritura pública no existía necesidad alguna, sino que con dicha firma NADA CAMBIÓ.

En efecto, qué actuaciones realizó la demandada con la firma de la escritura pública. Como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba qué ha podido acreditar la contraparte al respecto? NADA.

Analicemos cada una de las obligaciones del artículo 142 del Código Civil que es a lo que presuntamente se comprometía la demandada, una vez suscrita la escritura pública.

Alimento.- No se ha justificado que existiera ni la necesidad ni ninguna contraprestación.

Habitación.- La diferencia radica en que con la cesión de la vivienda que era de la Sra. Marí Jose , ahora viviendo en la misma vivienda ésta es propiedad de la demandada.

Vestido.- Nada se ha acreditado al respecto.

Asistencia médica.- No debe confundirse con acompañar a doña Marí Jose al médico de la seguridad social.

Sobre la salud de doña Marí Jose , los testigos propuestos por la contraparte ratifican que gozaba de buena salud para la edad que tenía y que incluso realizaba las tareas del hogar hasta el último momento.

Concretamente don Demetrio , primo de los litigantes, manifiesta que doña Marí Jose estaba bien. Más concreto fue el Sr. Augusto sobrino político que sobre el estado de salud manifestó que doña Marí Jose estaba bien hasta unas 3 semanas antes de morir. Cuando se refiere a los cuidados que recibía de su hija, el Sr. Augusto indica que consistían en dar paseos, acompañarla al médico y llevarla a Banyalbufar.

De hecho, la única prueba médica practicada es un informe de urgencias de agosto de 2002. En éste, se muestra que a los 89 años, dos años antes del fallecimiento, la Sra. Marí Jose tuvo un «episodio transitorio de desviación de comisura bucal e inestabilidad al caminar». El informe dice que a las 8 horas estaba recuperada y que le ocurrió mientras fregaba los platos.

Es decir, la Sra. realizaba las tareas domésticas tuvo este episodio transitorio y se recuperó ya que todas las pruebas estaban normales.

En consecuencia, ni antes de la firma de la escritura pública existía necesidad alguna, ni con dicha firma ha nacido ninguna obligación.

La contraparte pretende confundir la obligación jurídica de dar alimentos, habitación, vestido y asistencia médica con la mera compañía que pudiera necesitar doña Marí Jose . Esta compañía propia entre familiares tan directos y mucho más entre una madre y una hija que han vivido juntas toda la vida, no constituye una obligación jurídica, sino moral-familiar que no tiene ninguna consecuencia, ni puede ser retribuida fraudulentamente con el único bien de la causante.

Con todo ello, no se pretende atacar al contrato por incumplimiento, es decir, que la obligación hubiera nacido y que la demandada hubiera incumplido con su cometido, de forma que se instara su resolución. La pretensión de esta parte es la nulidad por simulación, ya que nunca fue voluntad de las partes esta creación ex novo de una obligación de alimentos, sino que la única finalidad era la de transmitir la propiedad del bien, utilizándose la forma de cesión de bien a cambio de alimentos para eludir la donación, tanto por resultar más satisfactoria esta fórmula fiscalmente (cuando se realizó el tipo impositivo de la donación era mucho mayor), como por el conocimiento de que la donación no eliminaría los derechos hereditarios de mis poderdantes.

2.2.- No existe contraprestación o grave desequilibrio entre ellas. Se ha indicado anteriormente que ciertamente no existe nacimiento de ninguna obligación ex novo por parte de la demandada. Nada cambió con la firma de la escritura pública. Sin embargo, al margen de lo que seguidamente se dirá respecto de la obligación legal de prestar dichos alimentos, si alguna contraprestación hubiera existido, el desequilibrio hubiera sido tal que permitiría, como máximo, calificar el contrato como donación modal.

Se ha justificado que el valor del inmueble puede rondar los DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL EUROS.

No podemos aceptar las hipótesis de costes realizados de adverso, sin sustento alguno. Se trata de comparar el valor del inmueble con la situación de la Sra. Marí Jose , que no tenía necesidad alguna de alimento, habitación, vestido y asistencia médica, con su edad 90 años cuando falleció, su esperanza de vida ...

2.3.- Obligación legal del artículo 143 del Código Civil . El artículo 143 del CC contempla la obligación legal por parte de los hijos a prestar alimentos a sus ascendientes, sin que con ello deban recibir contraprestación alguna. «Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:

1. Los cónyuges.

2. Los ascendientes y descendientes.

En consecuencia, si la demandada está obligada por ley a prestar alimentos, al igual que mis poderdantes, la obligación que presuntamente constituye la contraprestación a la cesión de un inmueble que tiene un valor estimado de 252.000 Euros, ya preexistía antes de dicho otorgamiento. Es más de haberse precisado, doña Marí Jose podría haber exigido el cumplimiento de esta obligación a sus tres hijos. Por tanto, siguiendo la posición de adverso, doña Marí Jose cede su vivienda a su hija Ofelia a cambio de una potencial contraprestación. Esta obligación de alimentos podría reclamar igualmente a mis poderdantes, eso sí, sin entrega de vivienda alguna.

2.4.- Vulneración de la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial. La sentencia vulnera la jurisprudencia de la Audiencia y omite en todos sus razonamientos el hecho de que el contrato de cesión de bien a cambio de alimentos aparece suscrito entre madre e hija, así como la obligación legal de prestar dichos alimentos conforme el artículo 143 del Código Civil . Ya en nuestro escrito de demanda señalamos la clara doctrina de esta Audiencia de la que podemos destacar las siguientes resoluciones: La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 28 de noviembre de 2002 (Ref. La Ley 199313/2002 ) .../...

En sentido idéntico, otra sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 10 de marzo de 2000 (Ref. La Ley 56735/2000 ) .../...

2.5.- Justificación de la sentencia de instancia. Al margen de todo lo anterior, rechazamos los parcos argumentos de la sentencia de instancia que erróneamente califican el contrato como oneroso y concluyen en la inexistencia de donación.

Hay que distinguir dos cuestiones:

Inexistencia de onerosidad. Nulidad por simulación.

Se ha justificado que no existe este carácter oneroso, dado que doña Marí Jose no tenía necesidad alguna, ni se ha dado alimento, habitación, vestido, ni asistencia médica.

Sin embargo, la simulación esgrimida también existiría aún en el supuesto de que doña Ofelia hubiera prestado estos alimentos.

La sentencia, al no analizar la obligación legal del artículo 143 CC , vendría a concluir que la relación era onerosa en tanto que exigió cierto esfuerzo de la demandada. Sin embargo, este hipotético esfuerzo no es causa del contrato cuya nulidad se pretende, sino, en todo caso, de la obligación legal del artículo 143 del CC .

Con ello no se está aceptando que efectivamente existiera dicho esfuerzo, sino que en el supuesto de que hubiera existido vendría amparado por un precepto legal y no por una escritura pública.

En consecuencia, tanto si existiera cumplimiento de una obligación de alimentos de la demandada, como si no, no se alteraría la nulidad por simulación del contrato.

Sentado lo anterior, los razonamientos de la sentencia vendrían a ser básicamente que con el contrato se aseguraba la Sra. Marí Jose los cuidados de su hija, así como la onerosidad y esfuerzo realizado por la demandada.

Respecto a asegurarse con la escritura pública los cuidados de su hija, se trata de un argumento que carece de sustento jurídico, dicho sea con el mayor de los respetos. Es más con la cesión del inmueble doña Marí Jose distrae y vacía todo su patrimonio que, ante cualquier eventualidad, le hubiera permitido hacer frente a cualquier situación.

Sobre la afirmación de que la demandada estuvo varios años dedicados plenamente al cuidado y atención de su madre, conviviendo con ella, pese a tener vivienda propia y que ello implique la onerosidad del negocio, rechazamos tanto esta dedicación, como que de ella pueda deducirse una causa válida del negocio jurídico de vitalicio.

En primer lugar, la demandada siempre ha vivido con su madre. Esta convivencia no nace de la escritura pública de cesión de bien a cambio de alimentos. La firma de dicha escritura no altera ninguna situación preexistente.

Es por ello que el hecho de que desde hacía unos años la demandada hubiera adquirido otra vivienda no altera la situación. Cuestión distinta podría ser que hubiera dejado su vivienda para cuidar a su madre, pero no es el caso. Sin embargo, quien realmente siempre ha acogido a su hija y le ha dado lo que ha precisado ha sido precisamente doña Marí Jose y no al revés.

Es absolutamente falso que la demandada dejara su trabajo para estar con su madre. La vida laboral de doña Ofelia presenta grandes altibajo y lagunas, por lo que de la documentación presentada no se acredita que dejara el trabajo para cuidar a su madre.

La única documentación médica que presenta la contraparte es un informe de urgencias, al que se hará referencia seguidamente, no obstante, en la fecha de alta que tiene lugar en agosto de 2002, la DEMANDADA trabajaba y siguió trabajando durante muchos meses. Es cierto que no trabajaba al menos oficialmente cuando falleció su madre, pero tardó más de NUEVE MESES en volver a trabajar por lo que no se acredita que se debiera a las atenciones que prestaba a su madre.

Por otro lado, la sentencia se ampara en otra dictada por el Tribunal Superior de Justicia de 16 de junio de 2005 . Sin entrar en la crítica de dicha sentencia, lo esencial es que no enjuicia casos iguales, a diferencia de las resoluciones de la Audiencia citadas por esta parte. Especialmente, el vitalicio de dicho supuesto NO fue suscrito entre madre e hija, ni tampoco las pruebas e indicios son los mismos.

2.6.- Presunciones y carga de la prueba. En los procesos en los que se solicita la nulidad por simulación en donde mayor importancia tienen las presunciones, ya que resulta a veces imposible acreditar ciertos extremos, así como la inversión de la carga de la prueba, debiendo la contraparte acreditar el carácter oneroso y real de la causa del contrato. En ambos supuestos, la situación que justificaría la nulidad por simulación vendría determinada por la edad de la otorgante 90 años, el hecho de la convivencia con su hija, que no precisara de alimentos en el sentido del artículo 142 del CC , que con la firma del contrato no cambió en nada la vida de los otorgantes.

Por otro lado, correspondería a la contraparte acreditar que efectivamente existía una necesidad (ninguna prueba se ha hecho al respecto), que ha existido una prestación de alimentos, vestido, habitación y asistencia médica. No se ha aportado ni siquiera una factura, o alguna actuación que realizara doña Ofelia a favor de su madre. Su prueba se limita a la convivencia.

Es suficiente contraprestación de alimentos, esta convivencia en los términos del artículo 142 CC ? Ciertamente NO.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD. PERJUICIO DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS.

1. NULIDAD ABSOLUTA. NULIDAD RELATIVA. INEXISTENCIA DE CAUSA ONEROSA. El vitalicio suscrito es nulo por inexistencia de causa. No hay causa por no existir una verdadera voluntad de crear ninguna obligación para doña Ofelia , cuya situación, al igual que la de la Sra. Marí Jose no cambió un ápice con la firma del contrato, salvo por el hecho de que la finada se quedó sin patrimonio. Pero es que aunque hubiera existido verdadera voluntad de crear esta obligación, la misma ya existía por aplicación del artículo 143 del CC y no exigía ninguna contraprestación por parte de doña Marí Jose . Por tanto, la escritura pública no genera una nueva obligación a doña Ofelia en contraprestación a la cesión del único bien de doña Marí Jose . Al no existir causa, estamos ante un contrato simulado que encierra una donación en perjuicio del resto de herederos. Reproducimos los argumentos del escrito de interposición a la demanda respecto de que el Tribunal Supremo rechaza la validez de la donación como negocio disimulado, por cuanto no cumpliría con los requisitos legalmente establecidos. Esta nulidad conllevaría que el bien volviera al patrimonio de la causante y siendo la demandada la heredera debería entregar a mis poderdantes el correspondiente legado.

Si este tribunal, se plantease la validez del negocio disimulado, estaríamos ante una donación realizada a un legitimaría, y siguiendo el artículo 1.035 del Código Civil , este legitimario debería traer a la masa hereditaria los bienes recibidos por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de participación.

2. DESHEREDACIÓN. Mis poderdantes han sufrido una verdadera desheredación, sin estar incursos en ninguno de los supuestos legales. La contraparte pretende mostrar una imagen de mis representados que no se ajusta a la realidad. Es cierto que como consecuencia de la ejecución de unas obras por parte del esposo de doña Julia , las relaciones entre ésta y su hermana y también con su madre, fueron distantes en los últimos años de su vida. Esta distancia no justificaría la adopción de una represalia como la de privar de los derechos hereditarios que le corresponden. De hecho, es lógico que doña Marí Jose en su testamento pudiera beneficiar más a su hija Ofelia con la que convivía que a sus dos hijos, pero no por ello éstos quedaba desheredados. Este enfriamiento de la relación no afectaba a Demetrio , ya que nada tenía que ver con la discusión respecto de la casa de Banyalbufar. El Sr. Demetrio cuidó a su madre mientras estuvo ingresada antes de hacer la cesión y realizaba visitas periódicas a su madre.

Para finalizar debemos hacer una simple reflexión. Lo que ha realizado doña Ofelia no es más que lo que realiza cualquier persona con un familiar directo con el que se convive y máxime si es con una madre, del mismo modo, que realizaba la madre con la hija. Pero de las pruebas obrantes en autos, no se desprende el contenido jurídico de la prestación de alimentos y mucho menos que pudiera nacer esta obligación de la escritura. Si se admitiera la tesis de la sentencia de instancia, estaríamos facilitando que la mera convivencia con un ascendiente permitiría realizar un contrato de vitalicio con el que se perjudicase todo el patrimonio de éste, con lo que finalmente se estarían perjudicando derechos hereditarios de terceros. Si el Código Civil es tan estricto con las causas de desheredación, con la colación de donaciones..., qué fácil sería burlar todos estos preceptos con el contrato de vitalicio.

COSTAS. Esta parte no quiere finalizar sin cuanto menos ad cautelam realizar una reflexión para el hipotético supuesto en que no se estimara la demanda. La LEC contempla que la imposición de costas puede omitirse aún en supuestos de vencimiento ante las dudas o complejidad jurídica del asunto. Esta parte al interponer el procedimiento y el presente recurso lo hace con la convicción moral y jurídica de que el mismo debe ser estimado, ya que se encuentra del mismo modo amparada su pretensión por dos resoluciones de esta Audiencia Provincial que han sido citadas. Por ello, entendemos que, en el supuesto de no estimación del recurso, no debería existir condena en costas para esta parte, al igual que las de primera instancia.

En su virtud, la parte actora apelante terminó suplicando el dictado de una sentencia revocando la de instancia y estimando las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de las costas.

La representación procesal de la parte apelada, Dª Ofelia , se opuso a los motivos del recurso alegando lo que seguidamente se resumirá:

Fundamente el recurrente su recurso en la reproducción de sus alegaciones iniciales, es decir la presunción de la nulidad del negocio jurídico plasmado en la escritura de 19 de febrero de 2003 basándose en la supuesta inexistencia de necesidad por parte de la madre de los actores, la falta de proporcionalidad entre estas necesidades y el objeto transmitido así como en la existencia de una obligación legal de prestación de alimentos por parte de la demandada. De estos supuestos argumentos deriva la gratuidad del negocio jurídico y por tanto la nulidad de la transmisión. El principal error de estos argumentos, es la falsa premisa de que en la escritura de 19 de febrero la demandada no asumía ninguna obligación ya que la prestación de alimentos le era exigible por ley. Olvida de adverso el pequeño detalle de que esta obligación de prestación de alimentos, no le era exigible únicamente a Ofelia , sino que también le era exigible al resto de hijos, es decir a Arsenio y Julia . Establece el artículo 143 del Código Civil que están obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y los descendientes, mientras que el artículo 145 establece que "cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de dar alimento, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", de lo que se deriva que la obligación alimenticia en este caso era mancomunada entre los tres hijos. Por tanto, Ofelia únicamente podría estar obligada a satisfacer un 30% de las necesidades de la difunta. El resto, era una obligación que correspondía a sus otros dos hijos. Esta cuestión no es baladí, ya que en la escritura de referencia, Ofelia , ella sola, asumía la prestación de la totalidad de los alimentos, es decir, asumía también la prestación de la parte de alimentos que correspondía a sus hermanos. Por tanto, no puede afirmarse que las obligaciones que asumía en la escritura (si tomamos el tenor literal de la misma) le venían impuestas por ley, ya que además (sin entrar en el contenido concreto de esta prestación alimenticia) asumía dos terceras partes de los alimentos que no podían exigírsele. La recurrente, pasa de puntillas sobre este tema, posiblemente por la escandalosa dejación que durante muchos años sus representados han efectuado de sus obligaciones respecto de la difunta. Es irrelevante que Ofelia ya viniera prestando asistencia a su madre frente al incumplimiento de tal obligación por parte de sus hermanos, ya que la suplencia de lo no prestado por Arsenio y Julia no constituyen una carga u obligación para Ofelia . Por tanto si lo que viene haciendo gratuitamente se hace después de forma remunerada ninguna incidencia tiene en el asunto que venimos tratando.

En cuanto a la falta de proporción entre los alimentos que debían prestarse y el importe del inmueble, el recurrente usa la situación y edad de la difunta Marí Jose simultáneamente para cosas distintas. Por una parte nos presenta a Marí Jose en un perfecto estado de salud, que no precisa de ningún auxilio para sus tareas domésticas, y por otra parte nos presenta a la misma Marí Jose como una persona de avanzada edad con una muerte previsible y muy próxima. Lo que no se puede hacer es usar la realidad para lo blanco y para lo negro y todo ello simultáneamente. Ha quedado perfectamente acreditado y así lo recoge el Juzgador que la difunta Marí Jose era una persona de edad avanzada, con un episodio previo cerebro-vascular que había acaecido pocos meses antes de la firma de la escritura, cuya sobrevivencia era totalmente imprevisible, ya que podía ser breve, o podía prolongarse durante varios años, y en ese caso su estado de salud podría mantenerse, pero también irse deteriorando paulatina o bruscamente hasta necesitar durante muchos años de la presencia continua de personal sanitario, asistencia permanente de terceras personas, largos periodos de ingreso en centros hospitalarios, y todo un reguero de distintas situaciones.

Frente a esta perspectiva, y ante el hecho cierto (que no ha sido impugnado ni contra dicho por la recurrente) de que sus otros hijos habían incumplido su obligación alimenticia, resulta del todo punto coherente que la difunta quisiera garantizarse sus cuidados futuros fueran cuales fueran sus necesidades, las cuales no se habrían podían no cubrirse con la pequeña pensión que podía percibir. En definitiva la voluntad o ánimo que impulsaba a la difunta Leonor al otorgar la escritura era la de garantizarse una asistencia que dadas sus circunstancias iba o podía ir más allá del mero alimento o vestido, garantía que incluía además de la prestación la calidad de ésta.

Para la difunta Marí Jose con todos sus antecedentes no se estaba efectuando una transmisión gratuita, sino que con la transmisión del inmueble venía implícita una carga que, dependiendo de cómo evolucionase su estado de salud, podría haber sido muy importante. Por parte de Ofelia la transmisión de la vivienda, le podía llegar a suponer una carga muy importante, si su madre sufría nuevo episodio cerebro-vascular y quedaba impedida de tal modo que precisase la presencia continua de terceras personas para sus más elementales funciones vitales, o sufriese dolores importantes que le causasen continuas molestias o le impidieran descansar. En ese sentido podía precisar un turno continuo de personas que le cuidaran, la adquisición de material sanitario, medicamentos que podían no estar cubiertos por la Seguridad Social, prestaciones de masajistas, enfermeros y un largo etc. Por tanto Ofelia asumía una carga mucho más gravosa que la que finalmente se produjo, sin que el valor de la prestación que finalmente haya tenido que prestar sea relevante, ya que nos encontramos ante un contrato de los denominados aleatorios, en el que lo importante es la prestación que eventualmente pueda llegarse a prestar y no tanto la que finalmente se preste. A toro pasado es fácil decir que, como que finalmente la Sra. Marí Jose falleció pronto y en un estado razonable de salud existe un desequilibrio, pero esto es no ver en la perspectiva adecuada el negocio jurídico plasmado en la escritura de 19 de febrero, ya que en ésta lo que se asumía no era lo que finalmente se ha prestado, sino lo que podría haberse tenido que prestar.

En definitiva tampoco existe ningún tipo de desproporcionalidad en las prestaciones acordadas, y éstas exceden de las que le eran legalmente exigibles a Ofelia , por lo que la onerosidad de la transmisión resulta patente.

Como bien indica el Juzgador, estamos ante un contrato de vitalicio que por definición es un contrato autónomo, innominado o atípico que participa en parte del carácter del de renta vitalicia, pero también en otro tipo de contratos, y con un marcado carácter aleatorio.

La particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que junto con el interés, también innegable caracteriza el contrato. La aleatoriedad, es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que pueda salir beneficiado o perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio en que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto.

En definitiva lo que las partes pretendieron en la escritura de 19 de febrero de 2003 es un verdadero y auténtico contrato vitalicio, caracterizado por su onerosidad y no es en modo alguno una donación encubierta como se pretende de adverso. Siendo perfectamente legítimo dicho contrato de vitalicio, ningún vicio de nulidad se produce y debe mantener plenamente sus consecuencias.

En este sentido entendemos que la sentencia recurrida es perfectamente clara coherente y merece su conservación por sus propios fundamentos jurídicos.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia e imposición de costas del presente recurso a la adversa.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, reitera la parte actora su pretensión de dejar sin efecto la escritura pública otorgada por Dª Marí Jose a favor de la demandada, su hija Dª Ofelia , con las consecuencias que se desprenden del cuerpo de la demanda, las cuales han sido referidas en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución; y, en especial, solicitando la declaración de nulidad de la referida escritura de fecha 19.2.03, en la cual se contiene el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos suscrito entre doña Marí Jose y doña Ofelia el 19 de febrero de 2003 ante el Notario de Palma don Eduardo Urios Camarasa, con reintegración del inmueble a la masa hereditaria de la herencia de doña Marí Jose , de la que los actores, don Arsenio y doña Julia son legatarios, cada uno de ellos del veinticinco por cien proindiviso sobre el citado inmueble merced a la herencia de su madre doña Marí Jose , según el testamento de esta última de fecha 20.3.87.

Considera la Sala oportuno comenzar recordando la naturaleza jurídica del contrato en cuestión, conocido con el nombre de "contrato vitalicio", el cual ha sido definido jurisprudencialmente, al amparo del principio de libre estipulación, como aquel por el que las partes pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen; negocio jurídico que no es una modalidad de renta vitalicia, sino un contrato autónomo innominado y atípico, que admite distintas variedades, siendo esencialmente regido por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el art. 1.255 del Código Civil , y, subsidiariamente, por las normas generales aplicables en materia de obligaciones. Esta figura jurídica, que debe diferenciarse de la denominada renta vitalicia e incluso, pese a su evidente proximidad, de los alimentos por convenio, ha venido siendo ya conocida en nuestra jurisprudencia desde las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14.11.1908 y 16.12.1930 , con las características nombradas y bajo distintas denominaciones, tales como «contrato vitalicio» o de «pensión alimenticia», «alimentos vitalicios» o simplemente «vitalicio» (TS, sentencias de 3.11.1988 y 8.5, 2.7 y 21.10.1992 ). Por lo tanto, se trata de un negocio independiente del de renta vitalicia y caracterizado por ser un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido en concreto por las cláusulas, pactos y condiciones que se incorporen al mismo, en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moralidad o al orden público.

Una vez realizada la referida introducción en orden a centrar jurídicamente el debate, aprecia la Sala que Dña. Marí Jose , madre de los hoy litigantes, falleció el día 2 de diciembre de 2005 en estado de viuda, habiendo otorgado testamento el 20 de marzo de 1987 en el que instituía en la legítima a sus tres hijos, legaba la mitad indivisa de la vivienda hoy litigiosa, consistente en el piso NUM000 , letra NUM001 , NUM002 , de la CALLE000 n° NUM003 de Palma a su hija Dª Ofelia (hoy demandada), y la restante mitad indivisa, por mitades, a sus otros dos hijos, Dª Julia y Dº Arsenio (hoy actores), y nombraba heredera universal de sus restante bienes a la primeramente citada, su hija Dª Ofelia ; sin embargo, con posterioridad a dicho otorgamiento testamentario, en fecha 19 de febrero de 2003 la referida causante, Dña. Marí Jose , junto con la hoy demandada, Dª Ofelia , otorgaron la escritura pública de "contrato vitalicio" cuya nulidad hoy se propugna, en cuyos pactos primero y segundo acordaron lo que seguidamente se dirá, en el bien entendido de que, con arreglo a la antedicha jurisprudencia, debemos interpretar que en base a tales cláusulas, pactos y condiciones se ha de situar el alcance jurídico del contrato, a saber:

"PRIMERO.-Cesión:

DOÑA Marí Jose cede y transfiere el pleno dominio de la parte determinada de finca descrita a DOÑA Ofelia , que la adquiere con cuantos derechos, usos, anexidades y servidumbres le sean anejos e inherentes, al corriente en el pago de impuestos, arbitrios, gastos comunitarios, libre de cargas, gravámenes y de arrendamientos.

SEGUNO.- Contraprestación:

Como contra prestación a la cesión operada, DOÑA Ofelia contrae la obligación de prestar a DOÑA Marí Jose , alimento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social, y en los términos y con la extensión que determinan el artículo 142 y siguientes del Código Civil y por durante toda la vida de la alimentista."

Así las cosas, aprecia la Sala que la obligación contraída por la hoy demandada fue voluntaria y expresamente definida como la prevista en los artículos 142 y ss. del Código Civil , preceptos relativos a la obligación legal de alimentos entre parientes, cuyo artículo 142 coincide plenamente con los contenidos de dicho compromiso contractual, al establecer que se entiende por alimentos "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Por lo que, como quiera que el nº 2 del artículo 143 de dicho texto legal establece como obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente, a los ascendientes y descendientes, siendo descendientes en el mismo grado de proximidad de Dª Marí Jose los tres hermanos hoy litigantes, se debe concluir que dicha obligación alimenticia impuesta contractualmente a Dª Ofelia a cambio de la cesión inmobiliaria, ya se imponía y repartía legalmente entre los tres hermanos, y ello en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Se aprecia, por otro lado, que la cesionaria del inmueble a cambio de alimentos, en el momento del otorgamiento del contrato, tal y como sostiene la parte actora-apelante y se desprende también de lo sostenido de adverso en orden a que el contrato se atuvo más bien a un intento de prever una situación futura, no se hallaba a la sazón en la situación de perentoriedad que justificaría la posibilidad de exigir la obligación legal de alimentos a sus hijos, al disponer Dª Marí Jose de una pensión y de una vivienda; estableciendo el art. 148 del Código Civil que la obligación de dar alimentos será exigible "desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos". De modo que fue con el propio otorgamiento del contrato con el que se situó la cedente en una posición comprometida, al transmitir su patrimonio inmobiliario a la hoy demandada, único con el que al parecer contaba, pues no se cuestiona de adverso la manifestación actora al respecto, ni la consecuencia de tal cesión, que venía a situar a los hoy actores en una situación "de facto" de desheredación.

Por lo tanto, a partir de lo referido en los dos párrafos anteriores, considera la Sala, por un lado, que tal y como sostiene la apelante, queda en entredicho el pretendido carácter oneroso del negocio jurídico que se analiza, presentando por contra una apariencia de mera liberalidad, ya que la cedente no adquiría con la cesión derecho alguno que no tuviera previa y legalmente salvaguardado con cargo a sus hijos, cual era el de poderles exigir alimentos en una eventual situación futura de necesidad; salvo que se interpretase que las obligaciones que asumía la cesionaria -como pretende la parte demandada apelada- presentaban mayor ámbito y calado que el contemplado en el artículo 142 del Código Civil , pero lo cierto es que, tal y como se acordó en la escritura pública antes transcrita, las obligaciones asumidas eran las previstas en dicho texto legal en su TÍTULO VI del LIBRO I, es decir, la correspondientes a "LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES". Así se interpretó también en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de fecha 28.11.2002 , al referir: "....en virtud de lo establecido en artículo 143.2° del Código Civil , aunque no se hubiera suscrito la cesión inmobiliaria controvertida, don Jose María . y don Camilo . estaban legalmente obligados a prestar alimentos a su padre en toda la extensión prevista en el artículo 142 del propio Código Civil , por lo que el negocio jurídico que se analiza no podía tener carácter oneroso sino que consistía en una liberalidad, ya que el señor Emiliano . no adquiría derecho alguno que no tuviera previamente y con independencia de la cesión, salvo que se interprete que las obligaciones que asumían los cesionarios tenían mayor ámbito y calado que el contemplado en el artículo 142 del Código Civil , pero en ese caso habría que concluir que los codemandados en ningún momento prestaron cuidados al cedente susceptibles de ser calificados como de más extensos que los que legalmente les incumbían ....".

Sostiene, al respecto, la parte demandada-apelada que, en cualquier caso, la obligación de alimentos era exigible a todos los hijos, no solo a la demandada, y que los otros dos, hoy actores, se desentendieron de tal responsabilidad respecto de la madre. Sin embargo, observa la Sala, por un lado, que la acción de otorgar la escritura pública litigiosa tuvo lugar, como se ha indicado, antes de hallarse la cedente en trance de poder exigir legalmente los alimentos a los hijos; y, por otro, que no llegó a exigírselos formalmente nunca a los hoy actores. Además, tal y como se desprende del Código Civil, en una eventual situación de necesidad, de haber tenido que asumir la prestación uno solo de los obligados, ya sea voluntariamente o por mandato judicial, ello se entendería siempre sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les hubiera correspondido (art. 145 del Código Civil ).

Consecuentemente, concluye la Sala que, pese a que debió ocurrir -tal y como refiere la parte demandada y parece interpretarse en la sentencia de instancia- que ya desde antes de la celebración del contrato hoy litigioso Dña. Ofelia era la única hija que venía ocupándose de la madre, y que meses antes de su otorgamiento Dª Marí Jose sufrió una enfermedad cerebro vascular que determinó su ingreso hospitalario e hizo temer que se pudiera repetir, pudiendo implicar en el futuro consecuencias en su movilidad; lo cierto es que la solución jurídico legal elegida por la madre -que a la sazón contaba con 90 años de edad- y la hija, presentaba una naturaleza viciada, ya que cedía el único bien inmueble existente en el patrimonio de la cedente, vaciando así la legítima de los otros dos hijos (como se verá, ésta consecuencia no es negada de adverso), a cambio de establecer como contraprestación, con cargo a la beneficiaria, Dª Ofelia , el compromiso de cumplir una obligación que ya estaba legalmente cubierta a favor de la cedente, al estar obligados a su cumplimiento Dª Ofelia y sus otros dos hermanos (ex arts. 142 y ss. del Código Civil ), hoy actores. En el bien entendido de que, como se ha anticipado, el eventual cumplimiento de dicha obligación por uno solo de los obligados le hubiera legitimado para repetir económicamente contra los otros dos hermanos, lo que pudo haberse compensado, por ejemplo, en el momento de la aceptación de la herencia. Además, a mayor abundamiento, cabe referir que si bien es cierto que, dada la naturaleza del contrato, hasta el momento del fallecimiento del cedente no cabía calcular el coste comprometido por la cesionaria, sin embargo, en atención a la avanzada edad de la madre y de los antecedentes en su estado de salud, todo evidenciaba que, pese a la aleatoriedad del contrato, y habida cuenta del valor del inmueble, la situación de la cesionaria no era "a priori", en modo alguno, calificable de desventajosa; de hecho, la realidad confirmaría dicha impresión.

Tales datos, como se ha indicado, desvirtúan la corrección jurídica del negocio, permitiendo afirmar, como lo hace la actora, que en definitiva nos hallamos de hecho ante una donación encubierta, ya que la cedente no obtiene propiamente una contraprestación al recibir a cambio un derecho que ya le reservaba la Ley con cargo a sus tres hijos, por lo que, en definitiva, Dª Marí Jose estaba gratuitamente gratificando, mediante dicha donación encubierta, a Dª Ofelia , pese a que cuando otorgó el testamento Dña. Marí Jose ya había premiado la condición de Dª Ofelia frente a los otros dos hijos, meramente legitimarios; y, a su vez, Dª Ofelia comprometía una prestación que, de haberla realizado sin la cesión, podía haber sido repetida, en lo que excediera de su obligación personal de prestar alimentos a su madre, frente a sus hermanos por la vía del art. 145 del Código Civil y concordantes. Por otro lado, dicho negocio termina por desvirtuarse del todo cuando cabe predicar de él la conclusión invocada por la parte actora-apelante y no propiamente negada de adverso ni probado en contrario, cual es el hecho de que, "de facto", el otorgamiento de tal negocio constituía una desheredación de los otros dos hijos, hermanos de la demandada, al quedar esencialmente vacío de contenido su derecho a la legítima. Y, pese a que sostiene la demandada y se desprende de autos que el comportamiento mostrado por de esta última era notablemente más acorde a la esperado de un hijo para con una madre anciana, que el que mostraron los otros dos hijos, hoy actores, sin embargo, tal reproche presentaría un matiz moral no extensible a lo jurídico en lo que a la desheredación se refiere, pues la referida conclusión, alcanzada "de facto" por el negocio impugnado, obviaba lo legalmente previsto en el Código Civil al respecto, que exige en sus artículos 848 y 849 , para que tenga lugar la desheredación, que concurra una de las causas que taxativamente señala la ley y que se haga en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde.

Todo lo cual conduce a la Sala a estimar el recurso de apelación, y con él la petición principal contenida en la demanda, al concurrir la causa de nulidad del artículo 1.275 del Código Civil , que establece que "Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.". Existiendo, en el caso de autos, un doble vicio en el contrato, por un lado, al comprometer la cesionaria una contraprestación a favor del cedente que ya le era a ésta debida por sus tres hijos, o, en caso de asumirla uno solo, disponiendo éste del derecho de repetición frente a los demás obligados; y, por otro, al conducir, de hecho, el negocio a una desheredación de los hoy actores, sin que la misma se acomodase a las exigencias materiales y formales previstas al efecto en el Código Civil. En consecuencia, procede la estimación de la petición principal contenida en la demanda, al entender que el contrato es nulo de pleno derecho; no habiendo por ello lugar a entrar a analizar la petición subsidiaria, la cual, en cualquier caso, y tal y como refiere la parte actora, estaría enfrentada a la línea jurisprudencial plasmada en sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2007 , contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa -en dicho caso se trataba de tal negocio- pueda ampararse válidamente una donación, cuando, como es el caso de autos, se trata de inmuebles.

Por lo dicho, la estimación de la petición principal conduce a los pronunciamientos siguientes:

declarar la nulidad absoluta y consiguiente ineficacia del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos suscrito entre doña Marí Jose y doña Ofelia mediante escritura pública otorgada el 19 de febrero de 2003 ante el Notario de Palma don Eduardo Urios Camarasa.

declarar que el inmueble objeto de la antedicha escritura pública, es decir, la vivienda de la planta NUM000 del número NUM003 de la CALLE000 (finca NUM004 , folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 de Palma VI, Registro de la Propiedad número Dos) forma parte de la masa hereditaria de la herencia de doña Marí Jose .

declarar que don Arsenio y doña Julia son legatarios cada uno de ellos del veinticinco por cien proindiviso del citado inmueble en la herencia de su madre doña Marí Jose , según el testamento de esta última.

condenar a doña Ofelia a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a hacer entrega a los actores del citado legado en los términos antedichos y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública correspondiente.

ordenar la cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción de dominio declarada nula, efectuada a favor de doña Ofelia , librando al efecto el correspondiente mandamiento.

ULTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco deben merecer pronunciamiento alguno, pese a la final estimación de la demanda, ya que, tal y como apuntaba "ad cautelam" la propia parte actora-apelante, el litigio de autos encaja en la previsión del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando contempla que la imposición de costas puede omitirse, aún en supuestos de vencimiento, ante las dudas o complejidad jurídica del asunto; presentando éste "a priori" las citadas dudas, ante la falta de consolidación de una tendencia jurisprudencial al respecto en supuestos análogos, y habida cuenta de la complejidad subjetiva inmersa en la propia naturaleza del contrato, en relación con el concreto supuesto de hecho debatido en autos. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Arsenio y Dª Julia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Olga Terrón Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 30 de diciembre de 2008 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato, seguidos con el número 899/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR la petición principal contenida en la demanda interpuesta por Dº Demetrio y Dª Julia contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Andreu Mulet;

2) DECLARAR:

§ La nulidad absoluta y consiguiente ineficacia del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos suscrito entre doña Marí Jose y doña Ofelia mediante escritura pública otorgada el 19 de febrero de 2003 ante el Notario de Palma don Eduardo Urios Camarasa.

§ Que el inmueble objeto de la antedicha escritura pública, es decir, la vivienda de la planta NUM000 del número NUM003 de la CALLE000 (finca NUM004 , folio NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 de Palma VI, Registro de la Propiedad número Dos) forma parte de la masa hereditaria de la herencia de doña Marí Jose .

§ Que don Arsenio y doña Julia son legatarios cada uno de ellos del veinticinco por cien proindiviso del citado inmueble en la herencia de su madre doña Marí Jose , según el testamento de esta última otorgado en fecha 20 de marzo de 1987.

3) CONDENAR a doña Ofelia a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a hacer entrega a los actores del citado legado en los términos antedichos y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública correspondiente; ordenando la cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción de dominio declarada nula, efectuada a favor de doña Ofelia , librando al efecto el correspondiente mandamiento.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.