Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 271/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00003/2010

SENTENCIA Nº 3

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 271 de 2.009 dimanante de Juicio Ordinario nº 1.115/07, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2.009, siendo parte, como demandada-apelante 1º, VALLCAL S.L. representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez y defendida por el Letrado D. Oscar Alonso Alonso; y como demandante-apelante 2º, GAUDENCIO REY CONSTRUCCIONES S.L. representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito, y defendida por la Letrada D.ª Asunción Talayero Castrillo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de estimar y estimo parcialmente tanto la demanda como la reconvención presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de GAUDENCIO REY CONSTRUCCIONES S.L. y de VALCALL S.L, respectivamente y en consecuencia debo de condenar y condeno a la expresada demandada, Valcall S.L. a que pague a la actora la suma TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 39.543,34 euros), sin hacer imposición de las costas causadas ni en la demanda principal, ni en la reconvención, debiendo de pagar cada parte sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Vallcal S.L. asi como por la de Gaudencio Rey Construcciones S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Diciembre de 2.009 .

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE GAUDENCIO REY CONSTRUCCIONES S.L.

Estando conforme esta parte apelante en que se descuente de la cantidad inicialmente reclamada el importe de 2.540.40 € por el concepto de "partidas duplicadas", deben de analizarse las restantes cuestiones objeto de impugnación, a los efectos del art 218 LECV y art 465-4 LECV , articuladas por esta parte apelante-demandante y reconvenida.

1.- Procedencia del descuento de 3.172,50 €.

La sentencia de instancia reduce del precio reclamado por la parte actora la cantidad referida correspondiente a la valoración pericial y con la consideración de que el perito entiende "en principio" que son partidas que no deben de ser facturadas por el constructor-demandante. Ahora bien, es necesario someter este extremo del informe pericial al criterio de la "sana crítica" del art 384 LEC , y considerar que el perito judicial dice que "posiblemente" se trate de ayudas para finalizar las obras y realizar los trabajos de enganche a las empresas suministradoras (f. 304).

Ello supone que es preciso analizar las partidas que se incluyen en esa cuantía y verificar si procede su descuento o si procede su cobro en el precio reclamado, en función de que se trate de suministros o de consumos en beneficio de la parte demandada y de que no deban de responder a partidas propias de la actividad ejecutiva de la obra, sino a partidas derivadas de una actuación posterior a su finalización y como "auxilio" a esa finalización.

Con estas consideraciones, no deben de facturarse los contenedores, pues su objeto es recoger escombros de la obra y por lo tanto no puede decirse que la obra esté finalizada y que sean "ayudas posteriores" y para realizar los trabajos de enganche, ya que los contenedores responden a trabajos incluidos en la obra y no a trabajos posteriores por lo que no debe de facturase de forma diferenciada. Por ello, la entidad demandada no puede reclamar, ni facturar la cantidad de 1.078,52 €, pues los contenedores son imputables a la propia parte constructora y solo podía reclamarse el importe restante, pues se trata, por un lado, de consumo de electricidad imputable al promotor que realiza la obra y se trata de consumos posteriores y, por otro, se podrán facilitar los gastos necesarios para el enganche de las empresas suministradoras (electricista, fusibles, enganche a Iberdrola, etc) y que no están presupuestados, ya que la entidad demandante y constructora no consta que haya realizado los trabajos de electricidad.

En consecuencia, el importe debido será de 2.093,98 € por considerar, como dice el perito judicial, que son "ayudas" en beneficio del promotor y que deben de ser abonados por la propiedad . Se estima parcialmente y del precio reclamado sólo se descontarán: 1.078,52 €, pues esa cantidad no debe de ser abonada por la propiedad como "ayudas" posteriores, mientras que el resto se considera como obra debida. Se estima parcialmente.

2.- Procedencia del descuento de 1.447,02 €.

Sobre este extremo el informe del perito judicial es contundente y dice: " 1.- Se ha facturado únicamente la caseta de contadores, es decir, su habitáculo, pues así se entiende en el texto de la unidad tanto en el contrato o como la factura. 2.- Los contadores de agua los instala siempre el Ayuntamiento de Burgos, en el momento de contratar sus servicios, facturándolos posteriormente a la propiedad". Con ello, se pone de manifiesto que no se trata de un concepto cobrado y no colocado, pues lo que se factura es la caseta del contador y no el contador propiamente dicho. Se estima y no debe de descontarse del precio esta cantidad.

3.- Improcedencia de la imputación de las deficiencias del saneamiento a la parte actora como defecto de ejecución.

En relación con la red de saneamiento deben de distinguirse los defectos de la red y los defectos de las arquetas.

1º.- En cuanto a los defectos propios de la red, el perito de la parte actora (f. 116) indica que la causa es que se han mezclado: "la red de pluviales y la de fecales". El perito judicial descarta de manera categórica esta conclusión y manifiesta que no se mezclan la red de aguas de fecales con la red de pluviales y dice: " Este perito lo ha comprobado in situ, de tal forma que vaciando cisternas y abriendo grifos en las instalaciones de todos los baños, estos vertidos no aparecen en la arqueta de pluviales más cercana a la acometida con la red general, sino que aparecen en la arqueta de fecales. Precisamente realizando esta comprobación y abriendo arquetas intermedias en estos flujos, se puede comprobar cómo la pendiente dada es insuficiente para evacuar convenientemente estos vertidos, pues la evacuación se produce de forma muy lenta provocando sedimentos sólidos a lo largo de todo su recorrido".

Por el contrario, el perito judicial atribuye las deficiencias de la red de saneamiento al defectuoso diseño en los planos de la pendiente que se cifra en el 0.4% y dice: " Al mismo tiempo, sobre planos se marca una pendiente del 0,4% y comprobando in situ, la pendiente media real en el tramo más largo, tanto de fecales como de pluviales es de 0,85 % y en el más corto de inferiores a la pendiente que realmente se debe de dar en estos casos, que es un 2% mínimo según el Código Técnico de la Edificación actual y sobre todo, según los conocimientos que tenemos los técnicos para la buena ejecución de estos saneamientos enterrados, que seguramente conoce la Dirección Facultativa por ser normas muy tradicionales y de comprobada solvencia"; y añade: " la red de saneamiento no cumple con su finalidad, pues de vez en cuando y de forma periodica se producen colapsos en su funcionamiento, atascos y desbordamientos en las arquetas exteriores e interiores por mala circulación de los fluidos , todo esto se produce por una defectuosa pendiente en las canalizaciones enterradas de tal forma que, si bien la empresa constructora ha incrementado la pendiente de los planos del proyecto de un 0,4 % a un 0,85 % y un 0.80%, ésta sigue siendo insuficiente".

En definitiva, el perito judicial no solo establece una clara responsabilidad en el defectuoso diseño de la pendiente debida realizado por el proyectista de la obra, sino que excluye una posible responsabilidad de la entidad constructora, pues toma la iniciativa de aumentar la pendiente al 0.80% y 0.85% y, además, ejecuta mas metros de colector sobre los presupuestados y cambia algunos diámetros, "siempre a mayores lo que facilita la fluidez de la circulación"( f. 305). Ello supone que sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan contra los técnicos por la redacción del proyecto, en el apartado de las deficiencias del saneamiento no se aprecia incumplimiento contractual de la parte actora, a los efectos del art. 1101 CCV y art. 1.255 CCV , y no se aprecia motivo que justifique la imputación de esta deficiencia a la entidad actora, derivada mas del diseño y de la ideación de la obra que de su ejecución; por lo que no debe de descontarse esta partida como hace la resolución apelada. Se estima y no se descontará el importe de esta partida.

2º.-En lo relativo a las arquetas, la cuestión es distinta, pues en este caso se aprecia un defecto de ejecución, ya que las arquetas están sin rematar en la parte trasera y es preciso su corrección, lo que supone un importe de 480 €, que resulta imputable a la parte constructora-demandante y que se descontará del precio reclamado.

4.- Improcedencia de la imputación de las deficiencias denominadas "menores" a la parte actora-recurrente.

Estas deficiencias derivan de grietas en la solera, de fisuras en la fábrica de ladrillo, de entrada de agua, y de alicatado desprendido. La mera verificación de las deficiencias pone de manifiesto que se trata de defectos de ejecución y puesta en obra de lo ejecutado y que, por lo tanto, son imputables a la parte constructora y que suponen un incumplimiento contractual que como es evidente no implican ni la resolución del contrato, ni la inhabilidad de la obra, pero que determina una minoración del precio. Por ello, se deberá de descontar del precio la cantidad fijada en la sentencia; máxime, cuando el perito judicial indica que estas deficiencias son "imputables al constructor", como ya ha entendido la Sentencia apelada. Se desestima.

5.- Determinación del pago de intereses.

La sentencia apelada excluye la aplicación de los intereses moratorios del art. 1100 y 1108 CCV y considera que únicamente son de aplicación los intereses moratorios procesales del art. 576 LEC , ya que la cuantía debida se ha determinado en el proceso. Es cierto que ha sido precisa una amplia prueba documental y pericial para determinar la liquidación de la obra y fijar las cantidades debidas y los defectos concurrentes y su imputación efectiva.

Nuestro Tribunal Supremo mantuvo tradicionalmente que una deuda era líquida, y por tanto, generaban intereses moratorios cuando:

a) La cantidad reclamada estaba determinada "ab initio", pedida con precisión, de tal modo que si se solicita mayor cantidad de la que corresponde, o cuando la condena lo sea por menos de lo pedido (sin coincidencia exacta, por improcedencia de conceptos o improcedencia de cuantía) se entiende que la deuda es ilíquida.

b) En la demanda el acreedor exigiese el pago de una cantidad determinada o, al menos, determinable por una o varias operaciones aritméticas, lo que suponía excluir demandas con remisión de la determinación de lo debido a la fase de ejecución de sentencia, o cuando la determinación del "quantum" dependía de una prueba pericial practicada en el proceso, o de un juicio previo encaminado a precisarlo.

c) Esa suma pedida se justificaba documentalmente (este dato no es absolutamente imprescindible, aunque a veces resultara decisivo).

d) Por último, que en la sentencia se condene al deudor a pagar precisamente la cantidad reclamada en la demanda, sin conceder ni más ni menos. Así, se otorgaron intereses moratorios en reclamaciones de daños y perjuicios cuando no fue impugnada la cuantía reclamada, y en alguna ocasión, aún habiéndose discutido, porque se consideró correcta y ponderada la suma solicitada (coincidencia de las cantidades pedida y concedida).

Por su parte se ha considerado jurisprudencialmente que no cabría hablar de liquidez, y por tanto, no se reconocerían intereses moratorios.

1.- Cuando se reclama mayor cantidad de la debida (sentencias de 13 de junio de 1910, 2 de junio de 1953, 22 de octubre de 1968, 25 de junio de 1993 y 5 de abril de 1994 ).

2.- Cuando se reconoce menos cantidad que la pretendida (sentencias de 29 de septiembre de 1955, 11 de diciembre de 1973, 12 de junio de 1984, 28 de febrero de 1995; destacamos la de 21 noviembre 1981 en la que se condena a una empresa a pagar una indemnización por daños en cuantía inferior a la pedida en la demanda, más sus intereses legales desde la interposición de la misma).

3.- Cuando es necesaria una liquidación previa y la indeterminación no es atribuible al demandado (sentencias de 8 de febrero de 1890, 19 de diciembre de 1951, 17 de octubre de 1931, 11 de diciembre de 1973 y 25 de junio de 1993 ).

4.- Cuando la determinación del principal depende del resultado de un proceso (4 de octubre de 1915, 19 de diciembre de 1944, 31 de marzo de 1955, 20 de diciembre de 1966, 30 de noviembre de 1982 y 7 de abril de 1995).

5.- Cuando la determinación del principal depende de la prueba que se práctica en el pleito, generalmente una pericial (sentencias 10 de abril de 1947, 30 de junio de 1971, 20 de mayo de 1987 y 4 de noviembre de 1991 ).

6.- Cuando la determinación del principal debe hacerse en ejecución de sentencia (15 de marzo de 1926, 31 de marzo de 1955, 5 de octubre de 1983 y 9 de junio de 1992).

El Tribunal Supremo no utiliza siempre la misma terminología (conocida, determinada, líquida, fija y exacta, la que consta de antemano), pero la idea básica es la misma por lo que no existía problema si la cuantificación exacta se recoge en el título (sentencia de 21 de octubre de 1964 ); si lo pedido en la demanda y otorgado de conformidad en la sentencia son cantidades determinadas por si mismas sin necesidad de cálculo alguno (sentencia de 8 de febrero de 1890 ); o cuando la cuantificación exacta es posible mediante operaciones conducentes (sentencia de 28 de junio de 1978 ).

Por su parte, la STS de 31 de marzo de 2005 advierte: «... tiene razón cuando alega que no debió condenarse al pago de los mismos porque «la cantidad porque se condena no era líquida sino que ha sido establecida y fijada en la propia sentencia». Ello es así porque se reclamó la suma de once millones setecientas seis mil setecientas noventa y nueve pesetas y se condenó al pago de la cantidad de ocho millones quinientas mil pesetas y porque para la fijación de esta cantidad fue decisiva la valoración pericial, y si bien la doctrina de esta Sala viene atenuando la rigurosidad del principio «in illiquidis non fit mora», tal y como razona el escrito de impugnación, admitiendo la condena al pago de intereses en el caso de que la cantidad concedida sea inferior a la reclamada, sin embargo tal apreciación sólo es posible cuando la diferencia no sea sustancial, y obviamente se da esta circunstancia en una rebaja de más de dos millones de pesetas de una reclamación que no llega a doce».

En nuestro caso, es manifiesto que dada la complejidad de la obra y la pluralidad de partidas objeto de debate ha sido preciso el proceso y ha sido precisa la prueba pericial para determinar el importe de lo debido en la demandada y en la reconvención y ha sido en el proceso donde se ha establecido el importe de lo debido; y por ello no procede la determinación de intereses moratorios sustantivos del art. 1100 CCV y solo procede los intereses moratorios-procesales desde la sentencia de primera instancia (art. 576 LECV ). Asimismo, debe de significarse que se reclaman mas de 60.000 € y la estimación de la demanda es de 50.857 € y, además, fruto del complejo proceso enjuiciado. Se desestima.

6.- Imposición de costas.

La estimación parcial de la demanda y el principio del vencimiento objetivo del art 394 LECV , determina que la no imposición de costas de la demandada sea correcta y ajustada a derecho. Se desestima.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. VALCAL S.L. (Demandada-Reconviniente)

Dando por reproducidas las consideraciones precedentes derivadas del análisis del recurso de la parte actora, procede realizar las siguientes consideraciones referentes a los distintos puntos de impugnación de esta parte recurrente:

1.- Excepción de pago de la obra.

Considera esta parte apelante que la obra esta pagada en su totalidad y que lo pretendido es un incremento de la obra ya pagada, como expone (f.6) en su escrito de recurso. Ahora bien, debe de significarse que lo reclamado en la causa deriva del importe de dos facturas concretas unidas con la demanda y que la parte actora no ha acreditado su pago integro, y todo ello, sin perjuicio de la valoración de las deficiencias de la obra y de las compensaciones que se deriven de esas deficiencias y de la determinación de su imputación en función del agente interviniente en el proceso constructivo responsable de las deficiencias, como se realiza en la presente resolución.

Asimismo, tanto la prueba documental, como los informes periciales, y en particular el informe pericial de origen judicial, demuestran que en la obra litigiosa se produjeron "incrementos" de obra y que se han ejecutado "partidas no presupuestadas", lo que impide dar por probado que todo lo ejecutado este pagado; y, sobre todo, que estén pagadas las dos facturas que fundamentan la demanda, ( facturas 115 y 130), a los efectos del art. 1.156 CCV , y con las reducciones y compensaciones analizadas.

2.- Incumplimiento contractual. Carácter invalidante de la red de saneamiento.

Sobre esta cuestión, procede tomar en consideración lo informado por el perito judicial y entender que en ningún caso concurre un incumplimiento invalidante de la efectividad de la obra, ni una inhabilidad de la obra misma, ni que se haya ejecutado una obra distinta a la diseñada ( "aliud por alio"); máxime, cuando la parte reconviniente no solicita en el Suplico de su Reconvención (f. 54) la resolución contractual, sino la compensación de lo debido con las deficiencias de la obra.

En todo caso, de forma clara y contundente el perito judicial dice: "puesto que la nave se encuentra funcionando adecuadamente en la actualidad, esto quiere decir que los trabajos realizados por dicha empresa constructora, en términos generales, cumplen con la misión para la que fueron ejecutados en su dia, sin que se produzcan interferencias graves por errores de ejecución o diseño que menoscaben el uso de estas instalaciones, salvo en el caso de la ejecución del saneamiento enterrado, que periódicamente produce un detrimento en las condiciones de trabajo higiénico-sanitarias de los empleados y del público en general al producirse una mala circulación de los vertidos que provocan periódicamente el colapso de la red produciendo atascos y desbordamientos en las arquetas interiores y exteriores" y "Todo esto se produce por una defectuosa pendiente en las canalizaciones enterradas de tal forma que, si bien la empresa constructora ha incrementado la pendiente de los planos del proyecto de un 0,4 % a un 0,85 % y un 0,80 %, ésta sigue siendo insuficiente".

Incluso sobre las vibraciones, que también se califican por la parte reconviniente de grave deficiencia, resulta que el perito judicial indica: "Si son perceptibles pequeñas vibraciones del puente grúa en el interior de las oficinas, aunque no son para nada extraordinarias. Posiblemente y en momentos muy puntuales, en los que se producen maniobras bruscas del puente grúa, sí se perciban más las vibraciones y puedan llegar a ser molestas. Las causas de estas vibraciones son, como ya he explicado anteriormente, la falta de una separación completa de ambas naves, de tal forma que queden totalmente aisladas una de otra".

Con estos datos es claro que la nave industrial no es inútil para su finalidad dada la prueba obrante en esta causa, ni se frustra la finalidad del contrato, sino que, aún con la deficiencia de la red de saneamiento, la nave se usa y se destina a su finalidad, por lo que lo procedente es establecer una reducción o compensación del precio en el caso de que la eficiencia fuera contractualmente imputable a la parte constructora y demandada en Reconvención. Puesto que la relación contractual que une a las partes es la propia de un contrato de obra (arts. 1544 y 1.588 y siguientes del C.C .) ha de recordarse que en este tipo de contratos el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega.

La excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus") ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 27-3-1991, 8-6-1996, 22-10-1997 y 12-6-1998 , con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas, de 27-3-1991, señala que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 también C.C . (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 mayo 1985 ; "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 )".

Abundando en esta cuestión, y como indica la STS de 8 de junio de 1996 "la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio".

En nuestro caso, como se ha apuntado, el defecto detectado en la red de saneamiento no supone ni justifica la resolución contractual, que tampoco se solicita, sino que determinaría una minoración del precio, en el caso de que esa deficiencia fuera imputable a la parte constructora. Ahora bien, en nuestro supuesto se ha individualizado pericialmente la causa del defecto y se ha determinado que responde a un defecto de diseño, lo que excluye un posible vínculo de solidaridad ( art. 1144 CCV ) entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Ello implica que no se aprecia un incumplimiento contractual imputable a la parte demandada (art. 1101 CCV ) y que, por lo tanto, no puede ser condenada a sufrir una minoración del precio de la obra por este concepto; máxime, cuando mejoró el diseño inicial establecido en el proyecto ascendió y dio más pendiente de la prevista.

3.- Defectos derivados del puente-grúa.

Sobre este extremo del puente grúa, procede confirmar el criterio establecido en la sentencia apelada, pues no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba obrante en la causa. Así, el dictamen pericial judicial es categórico en el sentido de que las vibraciones no son imputables a la empresa constructora. Al respecto, en cuanto a la afectación de la escalera dice el perito que concurre un deficiente diseño (f. 310) y añade que las causas de la vibración son, como explica con reiteración, la falta de separación completa de ambas naves de forma que queden aisladas ya que la cimentación por zapata corrida es común para ambas naves, por lo que las vibraciones se transmiten de una nave a al otra dada su falta de separación.

Ello supone que estamos en presencia de un defecto de diseño, no tanto inicial, cuanto en la posterior determinación de una zapata corrida, que, como indica el perito y parece obvio, no es una decisión unilateral de la constructora, sino que debió de contar con la aprobación de la dirección facultativa. Por lo dicho, unido a que no se aprecian defectos de ejecución o de puesta en obra de materiales, no se puede imputar esta deficiencia a la entidad constructora demandante. Se desestima.

En consecuencia, respecto de la cantidad inicialmente reclamada en la demanda, y como resultado de la parcial estimación de la demanda y del recurso de Apelación, se cifra su liquidación en los siguientes términos, con la prueba obrante en estos momentos en la causa, y al principal reclamado ( 60.112,91 €) se descuentan las siguientes cantidades por referirse a conceptos o partidas imputables a la parte actora y no facturables: 2.540,40 € (cantidad duplicada); 1.078,52 € por conceptos no repercutibles; 5.158,80 € por defectos en obra "menores" y 480 € por defecto de arquetas, lo que supone la cantidad debida de 50.857,19 €, más los intereses moratorios procesales desde la Sentencia de primera instancia hasta el completo pago.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta Alzada no se hace expresa imposición de costas en relación con ninguno de los recursos articulados tanto por la estimación parcial de uno de ellos, como por las serias dudas de hecho concurrentes en la causa; y, en definitiva, porque ha sido procedente el proceso y una amplia prueba pericial para determinar la liquidación de la obra con la prueba practicada ( arts. 394 y 398 de la L.E.C.V ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Elias Gutierrez Benito, en nombre de Gaudencio Rey Construcciones, S.L., y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez, en nombre de Vallcal S.L., contra la Sentencia de fecha 28 de Enero de 2009 dictada por la Ilma- Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos ; y, en consecuencia, determinar, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, que la cantidad debida por la parte demandada asciende a 50.857,19 €, más los intereses procesales desde la Sentencia de Primera Instancia hasta el completo pago. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas en cuanto a ambos Recursos de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.