Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 40/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 40/2009

SENTENCIA NÚM

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En A Coruña, a veinte de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de juicio ordinario núm. 232/2007 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en los que es parte apelante, PROYECTOS URBANÍSTICOS DE GALICIA, S.L., representada por el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del Abogado don Moisés Murachi Docampo Bello; y como apelado, CONSTRUCCIONES PEREIRA REAL, S.L., representada por el Procurador don Luis Sánchez González, bajo la dirección del Abogado don Carlos Abal Lourido; versando la apelación sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha veintisiete de mayo de dos mil ocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil PROYECTOS URBANÍSTICOS DE GALICIA, S.L. contra la entidad CONSTRUCCIONES PEREIRA FEAL, S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 228 €, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo estimar y estimo parcialmente la reconvención presentada por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES PEREIRA FEAL, S.L. contra la entidad PROYECTOS URBANÍSTICOS DE GALICIA, S.L., condenando a la reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de 16.608,38, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Proyectos Urbanísticos de Galicia, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 13 de febrero de 2.009 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don José- Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de Proyectos Urbanísticos de Galicia, S.A., teniendo por personado al mencionado procurador en la representación indicada y se requirió al Procurador Sr. Sánchez González para que en término de cinco días acreditara la representación de Construcciones Pereira Real, S.L. Por proveído del día 27 de febrero siguiente se tuvo por personado y parte como apelada a Construcciones Pereira Real, S.L. y, en su nombre y representación al Procurador Sr. Sánchez González, en virtud de apoderamiento apud acta a su favor otorgado, pasándose los autos a la Sala para resolver sobre la práctica de prueba interesada por la parte apelante. Por Auto del día 21 de abril de 2.009 se acordó la práctica de la prueba pericial propuesta por la apelante. Habiéndose emitido el informe solicitado por providencia de 14-07-09 se acordó señalar para la vista del recurso el día 27 de octubre de 2.009, a las 10:30 horas, citándose a las partes y al perito para dicho acto.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se está de acuerdo con el juzgador "a quo" en que los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido la constructora demandada, ahora apelada, no pueden considerarse graves o esenciales, a los efectos resolutorios (artículo 1.124 del Código Civil ) instados por la actora, recurrente, pues no tienen entidad bastante para ello, debiendo tenerse en cuenta que aunque se diese por bueno el importe de los trabajos por realizar y deficientemente ejecutados fijado por el arquitecto Sr. Adolfo , de 48.800 euros -extremo del que después se hablará-, no sería significativo en un presupuesto de 344.228,20 euros, rebasado, parece, por los pagos ya efectuados a la interpelada, que ascienden, según se manifestó y no fue cuestionado, a 371.427,86 euros, probablemente por aumento de obra.

Es cierto que se han aportado dos resoluciones contractuales de compra de vivienda por personas que la habían reservado, en su momento, para el futuro, lo que pudiera hacer pensar que se hubiese impedido la satisfacción económica de la promotora o frustrado el fin del contrato, pero eso, dentro de las 22 de que debía constar el edificio, no cabe calificarlo de importante o trascendente, y supuso unas devoluciones, por cabeza, de 4.024,20 euros, tampoco cuantiosas.

Sin embargo, la situación de retraso o de incumplimiento defectuoso puede dar lugar a las consecuencias previstas en el artículo 1.101 del Código Civil , tomadas en consideración, por lo que se deduce, en la sentencia de primera instancia, sin que la demandada-reconviniente lo hubiese impugnado en esta alzada.

SEGUNDO.- Como se expuso, por obras no ejecutadas y deficientemente hechas, la actora reclama, según su estimación, 48.800 euros, que la demandada, de acuerdo con la suya, redujo a 5.968,28 euros, siendo así que en la sentencia apelada se ha fijado un "quantum" de 4.245 ,00 euros, sin incluir la partida de drenaje, que ascendería a 1.723,28 euros.

Pues bien, los tribunales valorarán los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la LEC .), esto es, según el prudente arbitrio judicial, pues no existen las reglas preestablecidas que regulen tal cuestión (así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.999 y 8 de marzo de 2.002 ).

Habiendo dictaminado peritos de parte cabe suponer que, si no en todo, se hayan decantado por quien los propuso, por lo que tomar en consideración, en principio, el criterio adoptado por el juzgador "a quo" parece lo más adecuado.

No obstante, deben admitirse otras partidas, por trabajos no efectuados o mal realizados, cuya procedencia es manifiesta, así la mentada falta de drenaje, por importe de 1.723,28 euros, pues el que no se haya facturado no es relevante, por lo que se dirá en su momento, cuando se trate de la reconvención, y el saneamiento mal ejecutado así como las pendientes previstas en la solera del garaje, conforme al contundente informe del perito-arquitecto Sr. Desiderio , cuyo coste, para remediar tales vicios, no puede evaluarse, por congruencia, en más de 24.000 euros, pues fue éste el asignado en la demanda a tales efectos. También han de incluirse tres meses de grúa a cargo de la contratista, por un total de 3.600 euros, por la misma causa que respecto de la partida correspondiente al drenaje, sin que se acepten otros cargos, por los expresados conceptos, dudosos o no convenientemente tasados.

Resulta, así pues, un monto, por lo pronto, de 33.548,28 euros.

TERCERO.- Por lo que respecta a la aplicación de las cláusulas penales establecidas, comparte este Tribunal el criterio de que puedan moderarse equitativamente, en su caso, conforme al artículo 1.154 del Código Civil , porque si depende ello del cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, un contrato de ejecución de obra, es evidente que se dio tal circunstancia, aunque también sea cierto que la doctrina jurisprudencial reciente rechaza tal posibilidad cuando se trata de penalizar los retrasos y para ellos se hubiesen estipulado, a lo que ha de decirse que si deben interpretarse con carácter restrictivo no parece conciliable tal exigencia con la exégesis dada para fundar su exclusión.

La equidad, entendida como justicia del caso concreto, según las circunstancias que en él concurran, implica la imposición de pautas de templanza, de mesura, descartando lo estricto y tomando en consideración lo sustancial.

Pues bien, como se expuso en el segundo Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, lo que restaba por ejecutar, finalizado el plazo convenido, era ínfimo, con independencia de que su calidad, en algo, pudiese desmerecer, por lo que el importe de 4 euros diarios, como pena, se estima ajustado, lo que determina un total de 456 euros.

En cuanto a la cubierta del edificio (estipulación novena del compromiso de 29 de septiembre de 2.006), valga, para descartar la aplicación de la cláusula penal a tal supuesto, lo argumentado en el párrafo segundo del precitado Fundamento de Derecho.

La cuestión de la cubierta no se tocó en el primer informe del arquitecto-director, Don. Adolfo , de enero de 2.007 (sin especificación del día), siendo en el posterior de dicho mes, denominado Anexo de documentación complementaria, cuando se puso de manifiesto tal problemática. No consta, sin embargo, que no estuviese preparada para la colocación de los rastreles y pizarra el 15 de noviembre de 2.006 y se desconoce cuándo se hubiesen efectuado las modificaciones en la posición de los remates de las chimeneas. En realidad, lo que se quiere dar a entender, parece, es que no estaba debidamente rematada, pero eso sería cosa distinta y por ese concepto, que conste, no existe en autos avalúo ni cargo alguno.

CUARTO.- Se ha estimado parcialmente la pretensión reconvencional y es lo cierto, como bien ha argumentado la recurrente, que no podría hacerse por ir en contra de lo dispuesto en la estipulación quinta del compromiso de 29 de septiembre de 2.006.

En el hecho segundo de la demanda reconvencional se alude, por lo demás, a la certificación núm. 12, de fecha 30 de noviembre de 2.006, por importe de 22.137,38 euros, de la que, según se decía, se acompañaba copia, pero ésta, sin que se sepa la causa, no aparece unida a las actuaciones y, en cualquier caso, no sería bastante para dar por bueno, sin más, su contenido, sobre el que se discrepa, en gran parte, por la reconvenida. Debe denegarse, por tanto.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, por cuanto antecede, no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada (artículo 398.2. de la LEC .).

El pronunciamiento sobre las de la demanda debe permanecer invariable por mor de lo dispuesto en el artículo 394.2. de la precitada Ley de Trámites y aunque las de la reconvención deberían imponerse, en principio, a quien la formuló, al denegarse tal pretensión, procede no hacer esa condena en costas por la existencia, en el fondo, de serias dudas fácticas sobre lo relacionado con tal extremo (artículo 394.1., párrafo primero, "in fine", dela mentada Ley Adjetiva ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se revoca parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, estimando, en parte, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Berea Ruiz, en nombre y representación de Proyectos Urbanísticos de Galicia, S.L., contra Construcciones Pereira Feal, S.L., se condena a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de treinta y cuatro mil cuatro euros con veintiocho céntimos, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC . desde la fecha de esta resolución; y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de Construcciones Pereira Feal, S.L., contra Proyectos Urbanísticos de Galicia, S.L., se absuelve de la misma a dicha entidad. No se hace especial declaración sobre las costas del juicio y de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, de lo que yo el Secretario Judicial, don Manuel Ferreiro González, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.