Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 789/2008 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 789 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Ángel Moreno García

Don José María Pereda Laredo

Don José Antonio Nodal de la Torre

En Madrid, a ocho de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario número 1709/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 789/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada, DOÑA Violeta , representada por la Procuradora Sra. Doña María José Bueno Rodríguez; y, de otra, como demandada y hoy apelante, DON Nazario , representado por el Procurador Sr. Don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García; sobre liquidación de gananciales.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON José María Pereda Laredo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 19 de junio 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Doña Violeta , representada por el Proc. Doña María José Bueno Ramírez, contra D. Nazario , representado por el Proc. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, debo declarar y declaro que el dinero aportado para la adquisición de la vivienda, sita en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 era dinero ganancial de ambos cónyuges y que fue aportado a la Cooperativa para la exclusiva adquisición de esta vivienda y no otra como domicilio familiar del matrimonio formado por el demandante y demandado y, en consecuencia, se declare ganancial el piso adquirido con este dinero, así como el dinero devuelto al demandado por la Cooperativa en el momento de la firma de la Escritura, ordenando la modificación de la Escritura de compraventa en tal sentido y la entrega a la demandante por parte del demandado de la mitad del dinero devuelto por la Cooperativa al momento de la firma de la Escritura, así como, que se ordene la cancelación de los asientos registrales sobre la finca y se inscriba dicho bien a nombre de ambos esposos como ganancial; y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes.

Segundo.- Dª Violeta formuló demanda contra el que fue su marido, D. Nazario , pidiendo sustancialmente que se declarase que el dinero aportado a una Cooperativa de viviendas para la compra de la vivienda piso NUM001 de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, era de carácter ganancial, debiendo declararse ganancial el piso adquirido y el dinero devuelto al demandado por la Cooperativa; en tal sentido pide que se modifique la escritura de compraventa, que el demandado le entregue la mitad de ese dinero devuelto y que se inscriba la vivienda en el Registro de la Propiedad como ganancial.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiendo sido apelada por D. Nazario .

Tercero.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 19 de septiembre de 1998 bajo el régimen de sociedad de gananciales. Con fecha 25 de abril 2002 otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que pactaron el régimen de separación de bienes. En el exponendo III de dicha escritura manifestaron ambos otorgantes que no tenían "bienes muebles e inmuebles de dicho matrimonio, por lo que no ha lugar a la liquidación de la sociedad de gananciales". Se afirmaba en la demanda de Dª Violeta que, no obstante esa manifestación, quedó sin liquidar un bien ganancial, como era la suscripción como socios a la Cooperativa de viviendas "I.V. Sociedad Cooperativa de Viviendas", habiendo firmado el demandado D. Nazario con fecha 27.12.2005 la adjudicación de vivienda y subrogación de hipoteca a su solo nombre. La sentencia apelada acogió dicha argumentación, afirmando que todo el dinero aportado para la compra de la vivienda era de carácter ganancial, citando los números 1 y 3 del artículo 1.347 del Código civil .

Cuarto.- La cantidad pagada para la compra de la vivienda hasta la firma de la escritura pública es de 67.988,54 euros, según se afirma en la demanda y no niega el demandado. Al margen de que posteriormente fuera devuelta al sr. Nazario la suma de 22.355,01 euros, son los pagos realizados hasta completar aquella primera suma los que han de tenerse en cuenta para determinar si la vivienda es ganancial o privativa. La razón es que esta determinación se rige por el artículo 1.354 del Código civil , al que se remite el último párrafo del artículo 1.357 ("Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354 "), y dicho artículo 1.354 dispone que "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

El primer pago fue realizado el 22 de septiembre de 1998 y ascendió a 18.006,32 euros (folio 51, en el que consta la certificación de la secretaria del Consejo Rector de la Cooperativa), y aunque ya estaban casados los hoy litigantes desde el día 19 anterior, ese dinero era privativo del sr. Nazario (artículo 1.346.1º del Código civil ), al constar que la cuenta vivienda que abrió sólo él tenía un saldo de 4.233.265 pesetas al día 23 de junio de 1998, luego se trata de un dinero que siguió siendo privativo y parte del mismo fue utilizado para ese primer pago, no cambiando su naturaleza por el mero hecho de haber añadido como titular de la cuenta a Dª Violeta desde el 29 de junio de 1998; tampoco se modifica su naturaleza privativa por el hecho de haber contraído matrimonio el 19 de septiembre de 2008, de modo que aquel primer pago se realizó con dinero privativo del esposo que pertenecía a éste antes del inicio de la sociedad de gananciales.

Los pagos posteriores, en cambio, no puede sostenerse que procedieran de dinero privativo del apelante sr. Nazario . La referida cuenta pasó a ser la cuenta común de ambos esposos, nutriéndose de ingresos de uno y otro, y utilizándola para los gastos de ambos. Y fue desde esta cuenta desde la que se hicieron todos esos pagos posteriores que se enumeran en la certificación referida (folio 51), sin que sea materialmente posible distinguir la procedencia del dinero en cada uno de los pagos realizados durante todos los años en que la cuenta se mantuvo, incluyendo tanto los pagos anteriores a la escritura de capitulaciones matrimoniales (de fecha 25 de abril de 2002) como los posteriores, y si bien los primeros tienen estrictamente carácter ganancial, pues procedían de ingresos comunes de una cuenta común (artículo 1.347.1º del Código civil), los posteriores a la fecha de las capitulaciones no pueden más que considerarse que pertenecían en proindiviso al cincuenta por ciento a cada uno de los dos cotitulares, a falta de prueba de en qué proporción correspondía el dinero a cada uno de ellos (artículo 1.441 del Código civil , en materia de régimen de separación de bienes).

No se trata, por tanto, de que la "condición de socio" de la Cooperativa de vivienda tuviera carácter ganancial, sino del carácter ganancial o privativo del dinero utilizado para la compra de la vivienda.

Por tanto, si de la cantidad abonada hasta la firma de la escritura (67.988,54 euros), el sr. Nazario pagó 18.006,32 euros y la sociedad de gananciales (o ambos litigantes, del proindiviso al cincuenta por ciento) 49.982 euros, la vivienda adquirida pertenece a D. Nazario en un 26,48% y a la sociedad de gananciales en un 73,52%, y así procede declararlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil . Este reparto de la propiedad deberá conllevar, cuando se liquide el bien en parte ganancial no liquidado -la vivienda-, un correlativo reparto de las cargas, como son los gastos abonados para la adquisición y los pagos del préstamo hipotecario. Y en la misma proporción procede repartir el dinero devuelto al sr. Nazario (22.355,01 euros), de modo que D. Nazario deberá reintegrar a la sociedad de gananciales, para la liquidación, el 73,52% de dicha suma, esto es, 16.435,40 euros. En tal sentido procede estimar el recurso, lo que acarrea que la escritura de compraventa deberá ser modificada de acuerdo con lo que aquí se resuelve, y lo mismo la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

Quinto.- El apelante reitera su alegación de la instancia de que la firma de la escritura de capitulaciones matrimoniales y la manifestación en ésta de no existir bien alguno ganancial que liquidar constituye un acto propio que vincula a la actora apelada e impide que ésta pueda pretender que la vivienda sea ganancial.

La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios señala que «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior» (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003 (Sala de lo Civil), de 13 marzo, Recurso de Casación núm. 3353/1998, que cita las sentencias de 28 de enero de 2000 y la de 9 de mayo de 2000 ). En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» (sentencias de 21 de febrero de 1997 [RJ 19971906]; 16 febrero 1998 [RJ 1998868]; 9 mayo 2000 [RJ 20003194]; 21 mayo 2001 [RJ 20013870]; 22 octubre 2002 [RJ 20028777] y 13 marzo 2003 [RJ 20032582 ], entre muchas otras" (Sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 21 abril, RJ 20064604 ).

El hecho de que no se incluyeran en la liquidación de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas a la Cooperativa para la compra de la vivienda no puede considerase como acto propio que impida la pretensión esgrimida en la demanda, ya que no implica de por sí una renuncia al derecho a la liquidación. No puede interpretarse esa omisión como un acto consciente dirigido a extinguir un derecho -el derecho a la liquidación de un bien ganancial-. El artículo 1.410 del Código civil prevé la aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales de las normas sobre partición y liquidación de la herencia en lo no previsto en la regulación específica sobre aquélla, y a tenor del artículo 1.079 del mismo Código "La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos", de ahí que sea posible liquidar con posterioridad un bien que en parte es ganancial y no fue liquidado como tal.

Sexto.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda (artículo 394.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid con fecha diecinueve de junio de dos mil ocho , revocando la misma y declarando en su lugar que, estimando en parte la demanda presentada por Dª Violeta contra D. Nazario , declaramos que el dinero aportado a la Cooperativa de viviendas "I.V. Sociedad Cooperativa de Viviendas" era privativo del Sr. Nazario en una proporción del 26,48% y ganancial en una proporción del 73,52%. En consecuencia, la vivienda de autos pertenece en proindiviso a D. Nazario y a la sociedad de gananciales constituida por éste y por Dª Violeta , correspondiendo al sr. Nazario un 26,48% y a la sociedad de gananciales un 73,52%. En esta misma proporción se ha de distribuir la cantidad de 22.355,01 euros devuelta por la Cooperativa a D. Nazario , por lo que éste deberá reintegrar a la sociedad de gananciales, para la liquidación, el 73,52% de dicha suma, esto es, 16.435,40 euros. Rectifíquese la escritura de compraventa de la vivienda en el sentido que resulta de esta sentencia, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad, en el que deberán practicarse los asientos que procedan.

Desestimamos en lo demás el recurso de apelación, sin hacer imposición de las costas causadas por el mismo.

No se hace imposición de las costas de primera instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.