Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 336/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00003/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 3/2010

En PONTEVEDRA, a siete de Enero de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0661/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada (Rollo de Sala número 336/09) en el que son partes como apelante DÑA.- Almudena , que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- María del Amor Angulo Gascón; y como apelados DÑA.- Belinda y D.- Rodrigo , que se personaron en esta instancia representados por la Procuradora Dña.- Francisca-María Rodríguez Ambrosio, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2009, recayó sentencia y auto aclaratorio de fecha 17 de abril de 2009 , en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. FUENTE FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dña. Almudena frente a D. Rodrigo y DÑA. Belinda , representados por la procuradora Sra. MÉNDEZ BENEGASSI-GAMALLO.

Que debo estimar la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. MÉNDEZ BENEGASSI-GAMALLO en nombre y representación de D. Rodrigo y Dña. Belinda , frente a Almudena representados por la procuradora Sra. PUENTE FERNÁNDEZ.

En consecuencia:

- Se reconoce la existencia de la servidumbre para paso permanente a pie y con vehículo a motor y de uso agrícola, por el trazado por el que se discurre en la actualidad a través de la finca nº NUM000 , que resultara predio sirviente, y a favor de la finca nº NUM001 que resultará predio dominante.

- Se acuerda la inscripción de dicho gravamen en los asientos respectivos de cada finca en el Registro de la Propiedad de A Estrada.

Se imponen las costas a la parte demandada en la reconvención conforme lo establecido en el fundamento jurídico quinto".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Almudena , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Belinda y D.- Rodrigo .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 14 de julio de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso para pedir que la finca de su propiedad no se halla gravada con ningún tipo de servidumbre a favor de los demandados, y éstos a su vez formulan demanda reconvencional instando el reconocimiento de la constitución de la servidumbre de paso desde la fecha en que se llevó a término la Concentración Parcelaria de Somoza-Ouzande (La Estrada) y que la finca propiedad de la demandada goza del derecho de servidumbre de paso permanente para pies y cualquier vehículo sobre la finca de la demandante por el trazado por el que discurre en la actualidad.

Lo que se discute es por tanto la existencia o no de un derecho de servidumbre a favor de la finca de los demandados, teniendo en cuenta el hecho incuestionado del paso material que éstos vienen disfrutando sobre la finca de la actora. Y es decisiva para su resolución la Concentración Parcelaria en la zona cuya realización se acuerda por Decreto de 13 de agosto de 1966 , concluyendo sus operaciones con la correspondiente declaración de dominio que tuvo lugar en fecha 23 de mayo de 1972. Como consecuencia se adjudicó a la demandante la finca de reemplazo nº NUM000 y a la demandada la nº NUM001 , con identificación y superficies que se mantenido hasta el presente.

Con la nueva situación creada con las fincas de reemplazo, es evidente, por un lado, que no se constituyó ninguna servidumbre de paso como es la litigiosa. No se hace referencia a ella en los títulos (en esto tiene fundamento la demanda), ni tampoco consta acuerdo en el expediente de concentración, como sería procedente conforme a lo dispuesto por el art. 230 del T.R. de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario que rigió ese proceso.

Pero por otro lado, es igualmente evidente que la nueva configuración de las fincas por la Concentración Parcelaria determinó que la nº NUM001 adjudicada a la demandada quede como enclavada, sin acceso directo a camino, como se ilustra en las copias de los planos anteriores y posteriores que se han aportado. En principio ese enclavamiento tenía que haber sido resuelto por el propio expediente de Concentración, primero evitándolo y después facilitando el pertinente acceso, como imponen los principios de la referida legislación, bien de oficio o bien a partir de la impugnación del interesado, que en este caso tampoco consta.

La explicación de estas sucesivas omisiones viene dada porque la nueva situación incluyó de hecho el acceso a la finca de los demandados por el trayecto ahora litigioso. Con independencia de las lógicas modificaciones habidas a lo largo de estos últimos más de treinta años, ha quedado probado que se ha mantenido ese pequeño camino para uso continuado de la finca de los demandados.

No se produjo por tanto una constitución legal por medio del título oficial, pero sí una constitución por acuerdo de las partes, igualmente válida como título, como razona con acierto la sentencia apelada como fundamento de la estimación de la demanda reconvencional. En apoyo de esta fundamentación cita precedentes sentencias, en particular de esta Audiencia, en las que se valora la persistencia de una realidad evidente y manifiesta durante un dilatado espacio de tiempo, lo que se equipara a un acto de voluntad constituyente basado en un consentimiento tácito. En este caso un uso continuado y pacífico durante más de treinta años, inalterado también por las modificaciones a las que alude el recurso.

SEGUNDO.- En base a este título derivado del acuerdo tácito procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, pues no se aprecia error en la valoración de la prueba, sino por el contrario una adecuada declaración de hechos probados de los que deriva aquel título.

En este sentido el informe pericial del demandante no modifica aquellas conclusiones, pues incide en unos cambios en los cierres y el pavimento que son acordes el transcurso del tiempo pero que no han incidido en el hecho básico del acceso establecido y mantenido. Como tampoco puede ser decisiva la colindancia de la finca de los demandados con otras fincas propias, porque aunque éstas dispongan de acceso no puede ser incompatible con la referida constitución del paso litigioso, como en su momento se hizo.

Y con la aceptación del negocio constitutivo es irrelevante la discusión sobre la prescripción como modo de adquisición de la servidumbre.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, por imperativo del art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.- Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0661/07, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.