Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 391/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 391/2009

Nº Procd. Civil : 640/2008

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Enero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 640/2008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 391/2009; seguidos entre partes, de una como apelante y apelado el demandante D. Ezequiel , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigido por el Letrado D. JESUS LOZANO BLANCO, de otra como apelante y apelada la demandada Dª. Dulce , representada por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. CARLOS CASTRO BOBILLO, y de otra como apelado el MINISTERIO FISCAL REF: 75/09

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 25-06-2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas formuladas a instancias del Procurador Sr. Merino Palazuelo y la Procuradora Sra. Delgado Rodríguez, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra DOÑA Dulce respectivamente, decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges en Toro (Zamora) el 15 de abril de 2000 , decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y en concreto los siguientes efectos y medidas definitivas en tanto en cuanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución:

1- Atribución de la guarda y custodia del hijo común: D. Teofilo , a la madre Dª Dulce , si bien ambos progenitores tienen compartida la patria potestad, por lo que el padre ha de ser consultado para la toma de decisiones más transcendentales que afecten al menor

2- Régimen de visitas que se establece le corresponde al padre tener en su compañía al menor un fin de semana alterno, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, hora en la que deberá entregarlo en el domicilio materno, y mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiéndole la primera mita de los años pares y la segunda de los impares. El menor pasará la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa con cada progenitor, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los años impares. En cuanto a las vacaciones de verano, y en la medida que la parte demandante se ha mostrado conforme con la propuesta hecha de contrario de que sean por quincenas, pasando en concreto, el niño la primera mitad de julio y la primera quincena de agosto con su padre, las visitas en este periodo han de quedar fijadas de esta manera, desde el momento en que no se estima perjudicial para el menor, En estos casos el horario que ha de regir es el siguiente, el padre recogerá a su hijo en el domicilio familiar a las 12.00 horas del primer día de vacaciones que haya de estar con él y, lo reintegrará a las 20.00 horas del último día de periodo correspondiente.

3- En cuanto al uso del hogar familiar, así como el ajuar doméstico y mobiliario, se asignará a Dª. Dulce , siendo de su cargo el abono de los gastos ordinarios que genere, haciéndose cargo el actor de las mensualidades correspondientes a la hipoteca que existe sobre la vivienda.

4- En concepto de alimentos a favor del hijo, el esposo, abonará mensualmente SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 euros), que se harán efectivas por meses anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C publicado por el I.N.E. o el organismo que lo sustituya.

5.- Se establece el derecho de Dª Dulce a percibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de QUIIENTOS EUROS (500 euros) mensuales, que se pagará y actualizará del mismo modo que lo fijado para la pensión alimenticia del hijo. Esta medida tendrá una vigencia de DOS AÑOS a contar desde la firmeza de esta resolución.

6.- En la cuestión relativa al uso del vehículo Mercedes ha de quedar en manos de Dulce para su uso y disposición.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de enero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel se concretó a dos de las medidas acordadas en la Sentencia recurrida: 1) El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª. Dulce de 500 € mensuales con una vigencia temporal de dos años a contar desde la firmeza de la resolución y 2) la atribución a la misma del uso del vehículo Mercedes. Siendo ello así, todas las alegaciones en las que se pretende convencer al Tribunal de lo excesivo de la pensión compensatoria en atención a la suma de los ingresos de la esposa, incluyendo la pensión alimenticia del hijo menor del matrimonio, deben ser desestimadas, puesto que dicha pensión tiene como única finalidad la de atender a las necesidades del citado hijo menor.

Por su parte, el recurso planteado por la representación de Dª. Dulce pretende el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia concedida a favor del hijo menor del matrimonio, el incremento de la duración temporal y de la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la misma y el pago por el padre de los gastos médicos y educativos no incluidos en el sistema de salud o educativo público.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , responde exclusivamente a la necesidad de solventar el desequilibrio económico que la separación produce en uno de los cónyuges al producirse un empeoramiento de la situación en el matrimonio. Por tanto, la procedencia o no de su fijación, depende exclusivamente de la circunstancia de si la separación o el divorcio producen un empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges, atendiendo para la determinación de su cuantía a las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 97 , edad y estado de salud del cónyuge en el que se produce ese empeoramiento, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, etc....

Analizando la prueba practicada y a pesar de las alegaciones de este recurrente en las que se pretende convencer al Tribunal de que la situación que actualmente tiene Dª. Dulce es incluso mejor que la que tenía durante el matrimonio, entendemos que las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de instancia son fruto de una valoración ajustada a las reglas de la lógica y es que nos encontramos con una situación económica, familiar y social de la familia, durante el tiempo de vigencia del matrimonio, caracterizada por unos importantes ingresos por parte del recurrente que daban lugar a un alto nivel de vida de todos los miembros de la misma. En cuanto a Dª. Dulce el paso de ese nivel de vida a una situación en la que, con una vida laboral bastante precaria durante el matrimonio, es clara la existencia de desequilibrio económico. El paso de vivir en la forma que vivía antes de la crisis matrimonial a vivir dependiendo de las pensiones a abonar por el recurrente es evidente que puede considerarse situación de desequilibrio. En este sentido debemos señalar que el hecho de que Dª. Dulce haya completado sus estudios, no puede más que considerarse un hecho que, además de favorecerla a ella al adquirir más formación, favorece también al recurrente porque, sin duda facilita la obtención de trabajo que le permita vivir de forma independiente y sin la necesidad de aportaciones del que fuera su esposo.

Partiendo del hecho de que se ha producido un desequilibrio económico, la cuestión estaría centrada en la cuantificación de la misma, tanto desde el punto de vista de su cuantía como de su duración temporal, que son dos aspectos que están íntimamente ligados y para los que se ha de tener en cuenta tanto las posibilidades del que debe abonar la pensión y las necesidades de quien tiene derecho a ella, como las circunstancias previstas en el artículo 97 . De este modo, debe tenerse en cuenta, por un lado cuales son los ingresos económicos del recurrente y en este sentido que estos no son sólo los que percibe en calidad de sueldos y salarios, sino todos los signos que pueden poner de manifiesto cuales realmente son esos ingresos. En este sentido debemos señalar que en los autos aparecen dos nóminas de dos empresas familiares (la última es la que se afirma ha cesado en su actividad), además aparecen otros ingresos de la primera de ellas por el concepto de gastos y en cantidades mensuales, algunas bastante importantes (folios 15 y siguientes) en concepto de gastos, el extracto de la cuanta de Caja España en la que se pueden ver gastos mensuales de "El Corte Inglés" y con la tarjeta de crédito en cantidades importantes y no adecuadas a los ingresos que se deducen de las nóminas y el reconocimiento de la existencia de otras cuentas bancarias distintas.

Por su parte no podemos despreciar tampoco otros datos en relación con la esposa y con las circunstancias previstas en el artículo 97 , como el período temporal de la duración del matrimonio de menos de ocho años, la dedicación para atender a un único hijo, la juventud y formación de la esposa que la han permitido tener una vida laboral desde la separación de hecho y antes de ella, aunque siempre temporal. También es un hecho trascendente a estos efectos, el de la atribución del uso de la vivienda familiar y la imposición al otro cónyuge del pago de la hipoteca que pesa sobre la misma. Con base a todas estas circunstancias entendemos que la determinación temporal y cuantitativa de la pensión compensatoria es adecuada a las mismas y a los criterios que con carácter general viene manteniendo esta Sala, de forma que en este punto quedan resueltos tanto el recurso de D. Ezequiel para que se declarara no haber lugar a la pensión compensatoria, como el de Dª. Dulce para que se incrementase su duración y cuantía.

TERCERO.- En relación a la pensión del hijo menor, la cuantía de la misma debe estar ajustada a unos parámetros en los que deben tenerse en cuenta, las posibilidades del que debe prestarla y las necesidades del que tiene derecho a ella y respecto de éstas deben tenerse en cuenta que se hace referencia a necesidades de alimentación, vestido, vivienda con todos los gastos relativos a la misma (teléfono, calefacción, electricidad, agua, etc...), educación, etc...y que, como se pone de manifiesto en las Sentencias citadas por la madre, para su determinación deben tenerse en cuenta la posición social del menor, puesto que algunos de dichos gastos son muy variables en atención a su calidad y no puede justificarse por el hecho de la separación de los padres que el hijo, cuyo interés es el principal a proteger, que su nivel de vida se vea empeorado.

Sin embargo, el recurso de apelación formulado por la madre con la pretensión de que se incremente la cuantía de la pensión, que se ha fijado en la cantidad de 750 € mensuales, no puede prosperar porque entendemos que esa cuantía es adecuada para suplir los gastos del menor de forma similar y con la misma calidad que se llevaría a cabo si el matrimonio hubiera seguido unido.

En cuanto a los gastos extraordinarios, efectivamente la Sentencia guarda silencio en cuanto a esta pretensión, incurriendo en incongruencia omisiva, siendo criterio de esta Sala el de que a esos gastos extraordinarios deben contribuir ambos progenitores en una proporción del 50%.

CUARTO.- Finalmente y en cuanto al uso del vehículo Mercedes atribuido por la Sentencia de instancia a Dª. Dulce , nos encontramos con que si bien formalmente dicho vehículo es la de sociedad de la que forma parte D. Ezequiel y su familia, se trata de un vehículo usado siempre por éste y Dª. Dulce y que, por tanto, lo único que la Sentencia de instancia está recogiendo es el mantenimiento de una situación de hecho respecto de la cual las partes o los terceros que tengan derechos e intereses en la cuestión podrán ejercitar las cuestiones que consideren oportunas y a través de los mecanismos adecuados, sin que el recurrente esté legitimado par plantear dicha cuestión si los derechos corresponden a un tercero y manteniéndose el fundamento de la necesidad del uso en otro caso.

QUINTO.- Así pues, deben desestimarse los recursos a que hace referencia esta resolución, salvo el interpuesto por la representación procesal de Dª. Dulce en relación con los gastos extraordinarios del hijo menor que al establecerse la contribución de cada uno de los progenitores al 50% se está estimando parcialmente, sin hacer expresa imposición de las costas dada la materia de que se trata.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación formulados por la representación procesal de D. Ezequiel y de Dª. Dulce contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro en fecha 25 de junio de 2009 y en el Procedimiento de Divorcio seguido en dicho Juzgado con el nº 640/2008 , salvo en cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor de edad que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por esta última y establecemos la contribución de ambos progenitores en una proporción del 50%, debemos confirmar la Sentencia recurrida salvo en dicho punto, sin hacer expresa imposición de las costas.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.