Sentencia Civil Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 345/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 345 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1877 de 2008

SENTENCIA NÚM. 3 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a catorce de Enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de Mayo de dos mil diez por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1877 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Teodora , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María José Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Fernando Callao Molina, y como apelado, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Castellón, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan José Breva Sanchís.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Breva Sanchís en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 (CASTELLÓN) debo declarar y declaro contrario a la Ley el uso privativo por Dª. Teodora del patio de luces; y debo condenar y condeno a Dª. Teodora a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a retirar todas las instalaciones efectuadas, dejando el patio libre de toda obra en el plazo de tres mes a contar desde la notificación de esta resolución, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Teodora , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la contraparte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición a la parte apelante de las costas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de Septiembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de Diciembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de Enero de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Castellón planteó demanda frente a Dª Teodora , pidiendo que se declare que el uso del patio de forma privativa por la demandada es contrario a la Ley y que debe retirar todas las instalaciones efectuadas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a dejar libre el patio de toda obra.

Esta pretensión fue estimada en la primera instancia, donde tras analizar la naturaleza especial que caracteriza a la propiedad horizontal y establecer que no era una cuestión controvertida la construcción del trastero, ni la naturaleza común del elemento en el que se construye, entendió que era necesario un consentimiento para ello por unanimidad de la Comunidad demandante, que aquí no se ha producido, así como que no había habido un consentimiento tácito por parte de la Comunidad y que no era posible referirse a un trato desigual por la existencia de otros trasteros al estar estos ubicados en la parte superior del edificio, en la azotea, desde hace más de treinta años.

Insiste por el contrario la demandada, en el recurso de apelación interpuesto, en la existencia de un trato discriminatorio y en que se ha producido un agravio comparativo, por la existencia de trasteros en una zona común del edificio, como es la azotea, que tampoco contaban con una acuerdo que les autorizara de la Junta de Propietarios, ni figuraban en el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio, conducta que califican de abuso de derecho por parte de la Comunidad, máxime cuando la construcción del trastero por la demandada no causa ningún perjuicio a la Comunidad.

En segundo lugar y con carácter secundario se insiste en el conocimiento y autorización de la Comunidad al trastero instalado, al haber sido precedida la construcción del trastero en el patio de luces de una serie de contactos con los responsables de la Comunidad, lo que entienden que constituye una autorización de la propia Comunidad, no habiendo actuado al margen de la misma, existiendo un consentimiento tácito, de acuerdo a la jurisprudencia que cita.

Pide por ello la revocación de la Sentencia dictada y que se desestime en su integridad la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen del recurso de apelación debemos referirnos a que la parte apelante solicitó la práctica de prueba en esta alzada consistente en el interrogatorio de dos testigos, siendo denegada dicha prueba por el Auto de esta Sala, de fecha 30 de Noviembre de 2010 , que ha devenido firme al no haberse recurrido, por lo que las referencias que en el recurso se han realizado a dicha prueba carecen de objeto para la resolución del mismo.

Y centrándonos ya en lo que es el recurso de apelación, la cuestión controvertida en primer lugar se centra en determinar si se ha producido un agravio comparativo o un trato discriminatorio a la demandante.

Para decidir tal cuestión debemos comenzar recordando que la actora construyó en el verano del año 2002, en el patio de luces de la Comunidad, y al que únicamente tiene su inmueble acceso, un trastero, por entender la misma que tenía derecho a ello al existir otros trasteros en la azotea del edificio.

Es el momento de recordar que la finalidad de la disciplina legal de la propiedad horizontal se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , mediante la que se pretendió la regulación de dicho tipo de propiedad y el establecimiento de un sistema jurídico que presida y gobierne las relaciones entre quienes, en cuanto propietarios de los elementos privativos que conforman la finca, son comuneros de toda ella y de sus elementos comunes, de acuerdo con el régimen general que se enunciaba en el articulo 1 de la LPH y pasó a integrar el artículo 396 CC . Es obvio que la normativa de la propiedad horizontal, tanto la contenida en la Ley de 1960 , como la resultante de la importante modificación de la ley 8/1999 y la nueva flexibilización del régimen de mayorías para el establecimiento de determinados servicios tienen por finalidad la armonización de las relaciones entre los propietarios y el equilibrio entre los derechos y los deberes de cada uno.

De la normativa aplicable destacamos que el artículo 397 del Código Civil dispone que "ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellos pudieran resultar ventajas para todos", citando el artículo anterior, 396 del Código Civil, como uno de los elementos comunes del edificio, a los patios, sin que además sea objeto de discusión que en el caso enjuiciado el trastero construido por la demandante se haya realizado en un elemento común, como es el patio de luces de la finca .

También cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 17.1 de la ya citada Ley de Propiedad Horizontal que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y requiera la aprobación de la Junta de Propietarios obtenida por unanimidad, lo que aquí no consta que haya tenido lugar.

Por lo que partiendo de estas consideraciones debemos examinar si se ha producido un trato discriminatorio o un agravio comparativo, que es lo que alega en el primer motivo del recurso la apelante con cita de múltiples Sentencias en apoyo de sus pretensiones.

Esta Sala ha entendido en anteriores resoluciones, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 212 de fecha 8 de Mayo de 2008 o la núm. 466 de fecha 17 de Octubre de 2008 , que se había producido una actuación abusiva e injustificada por parte de diferentes Comunidades de Propietarios, al haberse puesto de manifiesto un ejercicio del derecho contrario a la buena fe y constitutivo del abuso que proscribe el artículo 7 del Código Civil , al tolerar alteraciones en elementos comunes hechas por otros vecinos, siendo similares a las realizadas por el que había sido demandado, pero entendemos que este no es el caso enjuiciado.

Compartimos en este sentido el criterio de la Juez de instancia cuando se refiere a la distinta ubicación de los trasteros existentes en la Comunidad cuyo número exacto desconocemos, que se hallan en la azotea del edificio y el que han sido construido por la demandada, estando construidos los primeros al menos desde el año 1976, según declaró en el juicio el presidente de la Comunidad, de forma que no podemos entender que exista discriminación cuando no estamos ante supuestos similares, aun cuando en ambos casos se trate de trasteros. Cuestión distinta hubiera sido que ese trastero se hubiera construido en esa azotea donde se encuentran el resto, pero que aquí no concurre .

No nos consta, ni siquiera se ha alegado, la construcción de ningún otro trastero en algún otro patio de luces de la Comunidad, que haya sido tolerado por la misma, por lo que ante situaciones diferentes no puede entenderse que se haya producido agravio comparativo alguno.

Rechazamos en consecuencia el primer motivo del recurso y también el segundo, en el que se insiste en que se puso en conocimiento de la Comunidad la realización del trastero, entendiendo su conformidad por el hecho de que nada opuso en plazo.

Al respecto debemos referir que se ha acompañado a la contestación a la demanda, documento nº 4, una comunicación de Dª Teodora , y en la que consta la firma de la Secretaria de la Comunidad, habiendo además admitido su Presidente, que quizá se le remitió esa comunicación por la Sra. Secretaria, y en la que en fecha 2 de Julio de 2002, la demandada les comunicaba que en fechas próximas, iba a comenzar las obras para la construcción de un cuarto trastero en la azotea del edificio, rogando que se indicara el lugar exacto de construcción, o sí se prefería que éste se realizara en el patio de luces de la Comunidad al que ella tiene acceso desde el entresuelo de su propiedad.

Evidentemente esta comunicación no supone que se haya producido un consentimiento a tales obras por parte de la Comunidad. Habiendo referido la demandada en el juicio que después hubieron conversaciones y que le habían indicado que debía hacerlo en el patio de luces, lo que no acredita y es además negado por el Presidente de esa Comunidad.

Tampoco podemos entender que a partir de esta comunicación exista una consentimiento tácito por parte de la Comunidad para la realización de estas obras. Exponíamos al respecto en nuestras Sentencias núm. 385 de fecha 3 de diciembre de 2009 y núm 169 de fecha 7 de mayo de 2010 , lo siguiente: " se está admitiendo por la jurisprudencia la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento comunitario de forma tácita, cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y el ejercicio de la acción. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 ( RJ 19862064 ) y la de 28 de abril de 1992 ( RJ 19924467 ) ), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna; o la de 16 de octubre de 1992 ( RJ 1992 7829) , donde habían transcurrido más de veinte años; en la de 13 de julio de 1.995 ( RJ 19955963) , relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 ( RJ 2006152) , en la que habían transcurrido 18 años; o la de 31 de enero de 2007 (RJ 2007590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 ( RJ 20076469) , referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación.

Pero la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento, ya que una interpretación laxa conllevaría que por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código, como recuerda la STS de 10 de junio de 2002 (RJ 20028580)). En la misma línea, la STS de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2008249)), recuerda que esta doctrina es aplicable con carácter excepcional y requiere que se refiera a alteraciones de elementos comunes que resulten inocuas para los demás comuneros, haya sido tolerada durante años, y la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad."

En el caso enjuiciado, a la vista de las diferentes actas de las Juntas de la Comunidad de propietarios que han sido aportadas, resulta que la misma desde un primer momento mostró su voluntad contraria, a la realización de esas obras, si bien se pospuso la decisión a adoptar durante varias juntas, por lo que no podemos hablar de actos tolerados.

Procede en definitiva desestimar la demanda y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Teodora , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha tres de Mayo de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1877 de 2008, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.