Sentencia Civil Nº 3/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 3

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a siete de marzo de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 19/10 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, el 16 de marzo de dos mil diez, en autos de Juicio Ordinario nº 913/06 , (rollo de apelación civil nº 46/08 ) sobre división de condominio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra , siendo recurrente el demandado D. Casimiro , representado ante esta Sala por el Procurador D. Javier Castillo Torres y dirigido por el Letrado D. Jose Eusebio Seco Gordillo y recurridos los demandantes D. Enrique y Dña. Bernarda , representados en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigido por el Letrado D. Victoriano Lacarra Lanz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Pedro Barnó Urdiain en nombre y representación de D. Enrique y Dª Bernarda en la demanda de juicio ordinario sobre extinción de condominio seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estella contra D. Casimiro , estableció en síntesis los siguientes hechos: los demandantes y el demandado son propietarios de una finca urbana sita en la localidad de Los Arcos, adquirida por herencia de su madre mediante escritura pública de aceptación de la herencia de fecha 1 de octubre de 1997 en virtud de la cual se adjudicó la tercera parte indivisa de la misma a cada uno de los 3 hijos. Posteriormente, en documento privado, éstos dividieron la comunidad respecto de otros de los bienes adjudicados pro indiviso sin que en ningún caso se produjera variación alguna en la participación de la referida vivienda. Las características arquitectónicas de la misma hacen inviable su división en tres viviendas individualizadas independientes que de hacerse, originaría además, unos gastos considerables y supondría necesariamente un cambio conceptual y físico del inmueble. Durante años se han sucedido varios intentos por parte de los actores para cesar en el condominio sobre la casa resultando éstos baldíos por las continuas dificultades opuestas por el demandado empeñado en proceder de nuevo a la división de los bienes de la herencia de su madre que ya fueron objeto de adjudicación entre actores y demandado. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Declarar la extinción o disolución del condominio que actores y demandado tienen respecto a la casa en la CALLE000 , número NUM000 , que se describe en el Hecho 1º de esta demanda. 2º.-Declarar que la vivienda referida tiene la condición de cosa indivisible por lo que procede proponer la adjudicación de la finca entera a favor del copropietario qur la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente observando lo previsto en el párrafo tercero de la ley 374 del Fuero Nuevo de Navarra, y, en caso de no ser posible la adjudicación en favor de un copropietario, se proceda a la venta de la casa en pública subasta. 3º.-Subsidiariamente, para el supuesto de que la finca se repute indivisible, se proceda a su división material en tres porciones de igual valor para su adjudicación o atribución a cada partícipe'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Elena Atondo Albéniz en nombre y representación de Casimiro , oponiéndose a la misma y alegando en primer lugar la falta de jurisdicción territorial ya que conforme al art. 52.1.4º en relación con el art. 59 LEC el juzgado competente en cuestiones hereditarias es el del último lugar en el que la finada tuvo su domicilio que en este caso fue en Madrid capital. Alegó asimismo la nulidad de la partición de la herencia recogida en escritura pública de fecha 1 de octubre de 1997, al establecer la no partición de determinados bienes inmuebles y excluir de la misma otros determinados bienes, y ello, por oponerse a la voluntad expresa de la testadora que instituyó herederos por partes iguales en todos sus bienes a sus tres hijos. Por otro lado, también es nulo el contrato de partición de bienes hereditarios de 1 de noviembre de 1998 ya que según la demanda los bienes relictos estaban aceptados y adjudicados con anterioridad en la mencionada escritura de aceptación de la herencia y porque además, al demandado se le han ocultado deliberada e intencionadamente bienes componentes del caudal relicto. Tampoco se señala cual es el avalúo de los bienes que se recogen el dicho documento ni consta que las partes den por válidas las valoraciones que se hicieron un año antes. Es incierto que el inmueble, objeto del litigio, sea indivisible ya que consta de tres plantas perfectamente identificadas con una sola escalera de acceso como elemento común. Al igual que la actora ha realizado obras de acondicionamiento de la planta tercera y ha cerrado con llave la misma aislándola, la cuantía quedaría reducida al coste de poner llaves independientes a las plantas primera y segunda. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia en la que: '1º) se admitan las cuestiones procesales previas y en concreto, la apreciación de oficio de la falta de competencia y jurisdicción territorial así como el defecto en la forma de proponer la demanda. 2º) Para el caso de no admitir ni apreciar las cuestiones procesales previas y en concreto, la apreciación de oficio de la falta de competencia y jurisdicción territorial así como que se aprecie el defecto en la forma de proponer la demanda, se acuerde seguir adelante con el proceso y se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de los actores y se absuelva al demandado. En todo caso deben imponerse las costas al actor'.

A continuación formuló reconvención que fue inadmitida por auto de fecha 8 de mayo de 2007.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que Estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Barno en representación de D. Enrique y Dña. Bernarda contra D. Casimiro representado por la Sra. Atondo, debo Declarar y declaro extinguido el condominio que los actores y el demandado tienen en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Los Arcos, Polígono NUM001 , Parcela NUM002 y dado el carácter divisible de la finca se proceda a su división en régimen de propiedad horizontal para adjudicar cada uno de los tres partícipes un piso o vivienda independiente. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 16 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Laspiur García, en nombre y representación de D. Enrique , Dª. Bernarda , dirigidos por el Letrado Sr. Lacarra, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella en autos de Juicio ordinario nº 913/2006 del referido Juzgado el día 15 de noviembre de 2007 y desestimando el formulado por la Procuradora Sra. Atondo en nombre y representación de D. Casimiro dirigido por el Letrado Sr. Seco, debemos revocar y revocamos el fallo de la sentencia apelada, el cual dejamos sin efecto ni valor. En su lugar, estimando el pedimento principal de la demanda y desestimando la excepción de nulidad alegada por la parte demandada debemos declarar y declaramos: 1º No haber lugar a decretar la nulidad de actuaciones pretendida por la parte demandada apelante, en razón de la inadmisión de la reconvención en su día deducida. 2º No haber lugar a decretar la nulidad absoluta de la aceptación de la herencia y adjudicación de bienes otorgada por D. Enrique en su propio nombre y en el de sus otros dos hermanos ante la notaria de Los Arcos Sra. Chocarro Úcar el día 1 de octubre de 1997 con el número 611 de su Protocolo; ni del contrato privado de partición de bienes hereditarios otorgado por los tres hermanos litigantes el día 1 de noviembre de 1998; todo ello sin perjuicio de las adiciones que correspondan. 3º Jurídicamente indivisible la casa sita en Los Arcos, en la CALLE000 nº NUM003 , actualmente NUM000 , finca registral nº NUM004 del Registro de Estella, de la que son condóminos por terceras e iguales partes indivisas los tres hermanos Enrique Bernarda Casimiro , por herencia de su madre. Y en consecuencia acordamos la división de la comunidad o condominio sobre la casa mencionada por los trámites establecidos en la ley 374 del Fuero Nuevo, proponiendo la adjudicación de la casa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los otros copropietarios la compensación correspondiente, con lo demás que dispone al efecto el precepto mencionado. En cuanto a las costas causadas por la primera instancia, procede imponerlas a la parte demandada con arreglo al criterio objetivo del vencimiento contenido en el art. 394.1 de la LEC . Y en cuanto a las del recurso no procede imponer a ninguno de los litigantes las originadas por el recurso de los actores, y, en cambio, se imponen al demandado apelante las originadas por el suyo, que se rechaza.'.

QUINTO.-Preparado recurso de casación contra dicha resolución, éste se interpuso posteriormente en base a un único motivo: por infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación de la Ley 374 de la Compilación de Derecho Civil foral de Navarra y concordantes 401, párrafo 2º y 404 del Código Civil.

SEXTO.-Por auto de fecha 16 de diciembre de 2010 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 13 de enero de 2011 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 24 de febrero de 2011, a las 10 horas.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, Enrique y Bernarda , formulan en este procedimiento demanda contra su hermano Casimiro de extinción del condominio de la casa familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Los Arcos, que se califica de indivisible, con aplicación del régimen de la ley 374 FNN, interesándose subsidiariamente que se proceda a su división efectiva.

Acredita la demanda que la situación de condominio sobre el inmueble citado proviene del contrato privado de partición de bienes hereditarios de 1 de noviembre de 1998, en el que se procedió a adjudicar entre los hermanos los bienes de la herencia de su Madre, fallecida en Madrid en diciembre de 1996. Y en la que tras adjudicarse tres fincas rusticas en la jurisdicción de Los Arcos y una finca urbana en la jurisdicción de Madrid, fijando las compensaciones que se tiene por reproducidas, conservaron la casa familiar en copropiedad entre los hermanos.

El demandado, ahora recurrente se opuso a la demanda alegando la nulidad del contrato referido de partición, pues ya se había efectuado una partición en la misma escritura de aceptación de herencia de 1 de octubre de 1997, se le habían ocultado al demandando bienes relictos; negando finalmente la indivisibilidad. Y formuló reconvención interesando la nulidad por defecto de consentimiento tanto de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes de octubre de 1997, como del contrato de partición y adjudicación de noviembre de 1998.

La sentencia del Juzgado rechaza la incompetencia de jurisdicción propuesta, considera que no puede entrar a la demanda reconvencional de nulidad de la aceptación hereditaria y contrato particional, rechaza la misma nulidad como excepción reconvencional en virtud de la doctrina de los actos propios, y acoge la pretensión subsidiaria, en cuya virtud acuerda la división del inmueble litigioso y atribuye a cada uno de los participes un piso o vivienda independiente, al considerar que cada planta puede tener acceso independiente desde una escalera común.

Recurrida por ambas partes dicha sentencia, la Audiencia la revoca. Tras confirmar la aplicación de la doctrina de los actos propios, y no estimar acreditada omisión de bienes en el inventario (lo que en todo caso debía dar lugar a una escritura de adición, con especial referencia a la sepultura familiar), califica la casa de jurídicamente indivisible, según el alto coste de la división informado por el perito arquitecto, y por las grandes reformas precisas de infraestructura y adecuación a la normativa administrativa.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada, interpone el presente recurso de casación.

Con carácter previo debe ser rechaza la alegación de inadmisión de dicho recurso de casación que se hacen en su escrito de impugnación por la representación procesal de la recurrida. En efecto, no puede afirmarse que el recurso sea inadmisible por mezclar indebidamente cuestiones de hecho, procesales y de derecho, o por formular una incongruencia extrapetita que debió formularse como motivo de infracción procesal (el haberse iniciado un procedimiento de nulidad de la partición en un juzgado de Madrid), o por plantear cuestiones nuevas (la condición de los bienes de conquistas repartidos como herencia de la Madre), pues si bien los defectos señalados pudieron haber sido causas de inadmisión de las cuestiones incidentales referidas, si se hubieran formulado como motivos autónomos, no son causa de inadmisión del recurso en sí mismo considerado, que se formula en motivo único de casación, y que tiene una causa propia y una unidad de desarrollo sistemático en la pretensión de desestimación integra de la demanda, con afirmación muy particular de la divisibilidad de la vivienda familiar litigiosa.

TERCERO.-En su motivo único, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC , por infracción de la ley 374 FNN, argumenta la representación procesal de la demandada que la finca litigiosa tiene un exceso de cabida de 122 m2, procede de un sociedad familiar sin liquidar, y la aceptación y partición de la herencia de la madre son nulas por vicio de consentimiento, y se ha pedido su nulidad en un procedimiento (1420/2009) que se tramita en el juzgado de primera instancia 1 de Madrid.

Igualmente se afirma en el motivo que el inmueble es divisible. Se argumenta que hay que atender a los criterios de utilidad y esencialidad, los costos de adaptación de la casa a la normativa administrativa son independientes de la división, se devengan en todo caso y tienen subvenciones; los gastos de instalación fontanería, electricidad y comunes (escalera, iluminación, ventilación) para la división no son desproporcionados; y el demandado correría a cargo de estos gastos si se le adjudicara la planta baja, sin exigir compensación alguna. La Audiencia ha revocado el criterio de instancia sin ver la casa con inmediación. Sin que se insista en casación en la cuestión (subrayada en instancia) de que la hermana, Bernarda , había de hecho dividido el inmueble al hacer de la segunda planta una vivienda independiente.

CUARTO.-Este motivo único debe ser rechazado. El supuesto exceso de 122 m2 no puede ser considerado en casación pues aparte de tratarse de una cuestión de hecho que no ha seguido los cauces de acreditación de hechos en la casación, en el proceso no se discute la entidad material de la finca sino su divisibilidad, y establecida de modo indubitado su identidad ha de aplicarse la doctrina del cuerpo cierto que determina que la realidad de un inmueble se define preferentemente por sus lindes efectivos y entidad material, y no por su descripción registral o escriturada, que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes ( SSTSJ Navarra 5 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2003 , y jurisprudencia allí citada). La supuesta nulidad de la partición hereditaria por falta de consentimiento es cuestión que procesalmente debió proponerse por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal del Art. 469.2 LEC , y que en todo caso contradice los actos propios del demandado que amen de haber aceptado la herencia (1997), ha realizado un contrato de división de la misma (1998), ha comprado a su hermana las dos terceras partes indivisas de una vivienda de Madrid que formaba parte del caudal (2006), y ha gestionado en nombre propio la finca rustica que se le adjudicó. También la alegación de nulidad de la partición por no haberse procedido a la previa liquidación de la sociedad familiar de conquistas de la herencia de su madre debió plantearse como motivo de infracción procesal, es una cuestión nueva, no se planteo en la demanda, ni siquiera se acredita en apelación, y en todo caso no se justifica que produjese una lesión que justificase la declaración de nulidad o rescisión de la partición (ley 336 FNN). Y en cuanto a la alegación de haberse iniciado proceso en el juzgado de primera instancia 1 de Madrid, sobre la supuesta nulidad de la partición por falta de propiedad de los bienes relictos en la causante, es una cuestión ajena al presente litigio y debe afirmarse que la acción de división de la cosa común no presupone la declaración de propiedad de los bienes comunes en favor de los comuneros, sino que constata una situación de hecho a la que es necesario poner fin ( STS 25 de noviembre de 1932 ).

QUINTO.-El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la divisibilidad de un inmueble o conjunto de bienes es una cuestión de hecho que no se puede revisar en casación, si no es por la vía de infracción procesal de una norma legal de valoración de la prueba ( STS 6 octubre 2000 , 12 de marzo de 2004 , 13 de julio de 2007 ), y en todo caso repite incesantemente la jurisprudencia que la divisibilidad de un inmueble es principalmente una cuestión de hecho que corresponde valorar al tribunal de instancia y que solo excepcionalmente puede acceder a la casación cuando se contraviene de modo evidente un concepto valorativo y definitorio que califica la cosa común, resultando la indivisibilidad un efecto particular por resultar inservible por la división la cosa para el uso al que se le destina, del anormal desmerecimiento de la división o del gasto desproporcionado de la misma, valoraciones o calificaciones que han de deducirse de modo directo y evidente de los hechos inconmovibles que han sido declarados en la instancia ( STS 7 de julio de 2006 , STSJ Navarra 1 de marzo de 2001 y jurisprudencia allí citada).

En el presente caso las valoraciones de instancia no parece que puedan considerarse ilógicas, contrarias a la ley o manifiestamente equivocadas, y tampoco se denuncia en el recurso de modo evidente la contravención de criterios jurídicos sobre la división, antes al contrario el recurrente hace unas alegaciones primordialmente fácticas que lo único que pretenden es sustituir el criterio ponderado de instancia por el suyo propio, sin denuncia alguna de error en el establecimiento de los hechos por el tribunal de instancia, y sin que se sustente contravención fundada de criterio jurídico alguno sobre la divisibilidad o indivisibilidad del inmueble litigioso.

SEXTO.-En efecto esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el sentido y alcance del término indivisibilidad empleado en la ley 374, así en las sentencias 8/2008 de 10 de abril , 22/2002, de 27 de septiembre , 6/2001 de 21 de marzo . Pues bien en la resolución recurrida, fundamento jurídico séptimo, aplicando correctamente los criterios jurisprudenciales, tras aclarar que la indivisibilidad que importa a los efectos legales de la división de la cosa común no es en rigor la física o material, que siempre cabe en todas las cosas, sino la que la jurisprudencia ha calificado como jurídica, concluye con la indivisibilidad del inmueble litigioso por resultar la división pretendida funcional o económicamente inviable o desaconsejada, tomando el criterio de la única pericial obrante en autos, del arquitecto D. Roque , que tras una descripción detallada del inmueble pondera el alto coste de la división, que además comportaría el cambio total de su concepción arquitectónica, exigiendo un cambio radical en su configuración constructiva, y valorando a continuación la sentencia las desproporcionadas obras de carácter interno que requeriría la división, y la desigualdad de los lotes resultantes.

En conclusión el criterio de instancia lejos de mostrarse en contradicción con los criterios jurídicos sobre la divisibilidad jurídica de un inmueble parece que los aplica con rigor y coherencia. En primer lugar la división hace desmerecer la identidad de la cosa y traicionaría la función del inmueble como vivienda familiar tradicional de la zona media de Navarra; la división además puede resultar incomoda por la difícil adaptación de una casa única a tres viviendas independientes. Los costes de su división parecen desproporcionados con el resultado de la división y no garantizan una habitabilidad confortable, pudiendo desmerecer las tres viviendas que se pretenden; las partes resultantes de la división parecen también no homogéneas, concibiéndose una salida a la escalera común y no a la calle, y plantea problemas su atribución efectiva a los condueños, lo que contempla en definitiva la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría conveniente si media el acuerdo de todos los interesados ( SSTS 30 noviembre de 2010 , 1 de abril de 2009 ); sin que la afirmación del demandado de quererse quedar con la planta baja pueda ser tomada en consideración, pues ha señalado reiteradamente la jurisprudencia la improcedencia de un proyecto de división que satisface los intereses particulares de un comunero sin sustento alguno en un acuerdo con los hermanos, ni título de atribución que le debiera dar preferencia sobre la parte que se pretende ( SSTS 14 de julio de 2003 , 21 de abril de 2010 ).

SÉPTIMO.-Procede imponer al recurrente el pago de las costas del presente recurso a tenor de lo dispuesto en los Art. 394 y 398 LEC , al no apreciarse circunstancias que eximan de tal decisión.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación foral (núm. 19/2010), interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro , contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Navarra (sección tercera) en su rollo de apelación nº 46/2008 , dimanante del juicio ordinario del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Estella, con expresa condena al recurrente al pago de las costas de este recurso.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.