Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 485/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2012

SENTENCIA nº 3/12

ROLLO: 485/11

ILTRMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a diez de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 286/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 485/2011 , en los que aparece como parte apelante, PIROTECNIA PABLO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, DON ENRIQUE A. TORRE LORCA, asistido por el Letrado DON MARIO GOMEZ MARCOS, y como parte apelada, DON Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales, DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado DON PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de mayo de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Nicanor , contra Pirotécnica Pablo, S.L., debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta Extraordinaria de 30 de junio de 2009 relativo al examen y aprobación de las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y censura de la gestión del órgano de administración, todo ello, relativo al ejercicio 2008, a cuyos efectos se acuerda librar mandamiento al registro mercantil para la cancelación de las inscripciones que se hayan practicado como consecuencia del acuerdo anulado. Y todo ello sin hacer especial mención en cuanto a las costas causadas en ésta instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.- Se celebró Vista Oral el día 28 de noviembre de 2011, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada acción de impugnación de acuerdos sociales por uno de los socios de la entidad PIROTECNIA PABLO S.L. y estimada parcialmente la demanda en la instancia declarando nulos determinados acuerdos de la Junta celebrada el 30 de junio de 2009, se presenta recurso de apelación por la Sociedad, cuestionando en primer lugar la legitimación del demandante para impugnar los acuerdos.

La sociedad demandada es de carácter familiar, constituida por los cónyuges y sus dos hijos, produciéndose el divorcio del matrimonio y la disolución de la sociedad de gananciales por sentencia de 19 de junio de 2007 , momento en el que estaba dividido el capital social en 900 participaciones de las cuales la esposa ostentaba la titularidad de 720 repartiéndose las otras 180 en 60 participaciones por cada uno de los restantes socios, todo ello teniendo en cuenta que las participaciones de los esposos fueron adquiridas durante el matrimonio bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegada falta de legitimación del Sr. Nicanor para impugnar los acuerdos sociales al no ostentar la condición de socio, por pertenecer sus participaciones a la sociedad post-matrimonial, motivo en el que se centró la oposición en la instancia y constituye el primero y principal motivo de la apelación, resulta jurídicamente una cuestión controvertida la relativa al ejercicio de los derechos de los socios que son cotitulares o copropietarios de acciones o participaciones, en casos como el presente en que se ha disuelto la sociedad de gananciales a la que pertenecen las participaciones sin que se haya liquidado la misma, periodo intermedio en el que según una constante jurisprudencia ( STS 16 y 11 de mayo de 2000 , 28 de septiembre de 1998 , 26 de abril de 1997 , 14 de marzo de 1994 , entre otras), surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el propio de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el total ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo.

Sin embargo, en el presente caso no resulta necesario entrar a dilucidar tal cuestión jurídica, ni el cumplimiento del art. 35 de la LSRL o el art. 13 de los Estatutos de la Sociedad y en consecuencia la necesidad de actuar los miembros de la comunidad postganancial a través de un representante, pues existen actos propios de indudable trascendencia que hacen innecesario el estudio de dicha cuestión.

Hay que partir de que se trata de una sociedad familiar en la que siempre se ha reconocido la titularidad de determinadas participaciones a Dª. María Ana y D. Nicanor con independencia de su carácter ganancial durante el matrimonio o post ganancial tras el divorcio, y no solo esa ha sido la actuación constante en la sociedad sino incluso en las relaciones entre los cónyuges, pues de otra manera no tendría ningún sentido que perteneciendo en su momento las participaciones a la sociedad de gananciales, el marido vendiera a la esposa, constante matrimonio, 330 participaciones, según consta por escritura pública de 12 de mayo de 1998.

Las citaciones para las Juntas y en concreto para la que se impugna siempre lo han sido como socios y no con la finalidad de que designaran un representante, y las votaciones lo han sido por el número de participaciones de las que eran titulares los socios con independencia del carácter ganancial de las mismas.

Aunque tanto en la contestación a la demanda como en el recurso se dice que la citación para la Junta de D. Nicanor y Dª. María Ana no constituye ningún reconocimiento de su condición de socios sino que se hizo para que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el art. 35 de la LSRL , lo cierto es que en dicha citación efectuada a D. Nicanor no se hace constar que sea a los efectos ahora alegados, y en el acta de la Junta no solo no contiene ninguna mención a la falta de designación de representante sino que se tiene por comparecida a Dª. María Ana como socia y titular de 720 participaciones e igual número de votos, de los que hizo uso en la citada junta.

El representante de la empresa, hijo del demandante, reconoce en su interrogatorio que tras el divorcio el abogado les dijo que "faltaba por liquidar lo de los gananciales y que ellos no podían ejercer sus derechos, salvo que nombraran un representante o acudieran por unanimidad o no se opusiera el uno a lo del otro" (min. 4.56), lo que se contradice con la actuación posterior en la Junta ya que sin haberse nombrado representante, la esposa fue admitida como socia y votó, y lo que es más importante, no lo hizo por las participaciones de la sociedad de gananciales, o como "representante tácita" de la misma, como se señala en el recurso y se insistió por el letrado de la apelante en la vista de la apelación, sino solo por aquellas de las que era titular, como figura en el acta notarial, es decir votó por sus 720 participaciones y no por las 780.

La tesis de la parte apelante incurre en un error de base al sostener que Dª. María Ana actuó siempre (en las Juntas de 2007, 2008 y 2009) en representación tácita de la comunidad postganancial, afirmando que no consta oposición alguna por parte de D. Nicanor a que así lo hiciera, ya que éste no acudió a las mismas ni las impugnó por falta de representación de su ex- esposa, sin embargo de lo que no existe constancia es de que en las citadas Juntas Dª. María Ana actuara y votara en nombre de dicha Comunidad, ni que ostentara la representación tácita de la misma y siempre hizo uso de los votos correspondientes a las participaciones de que era titular y nunca a las que pertenecían a su esposo, quien evidentemente nunca se opuso a que Dª. María Ana hiciera uso de las participaciones de las que era titular.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación, que se recoge en el apartado cuarto, se refiere a la excepción de caducidad y según se dice en el recurso, la sentencia apelada omitió todo razonamiento sobre ella a pesar de haber sido oportunamente opuesta en el escrito de contestación.

En primer lugar, no es cierto que fuera oportunamente opuesta tal excepción pues en el escrito de contestación al final de la fundamentación jurídica (folio 12 del mismo) se habla por primera vez de la caducidad sin que se hubiera hecho ninguna mención a la misma en los hechos o en otra parte de dicho escrito, por lo que se desconoce en que se basa tal excepción, lo que ni siquiera ha sido explicado en el recurso, de forma que no existe ninguna omisión en la sentencia apelada al no haberse formulado adecuadamente.

En todo caso no existe caducidad ya que la demanda por la que se impugnaban los acuerdos sociales de la Junta de 30 de junio de 2009, fue presentada el día 29 de junio de 2010, y como señala la STS de 26 de mayo de 2008 en un caso de impugnación de acuerdos por vulneración del derecho de información, como ocurre en el presente supuesto, "el plazo de caducidad establecido en el artículo 116.1 LSA , aplicable por remisión del Art. 70 LSRL ..., se refiere a la impugnación de aquellos acuerdos que sean nulos de pleno derecho, que de acuerdo con el Art. 115.2 LSA , serán los que sean contrarios a la ley. En estos casos el plazo para interponer la acción correspondiente tiene una duración de un año, según lo establecido en el artículo 116.1 LSA ".

CUARTO.- En el apartado quinto del recurso se niega la infracción del art. 84 LSRL , negando que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel de la empresa, y tanto este motivo como el que se recoge en el apartado sexto del recurso, relativo al derecho de información, no merecieron en la contestación a la demanda más que un par de líneas en las que se hacía constar que "no es cierto que se haya denegado el derecho de información y examen de la contabilidad a ningún socio", y en cuanto a la causa del art. 84 LSRL que "tampoco hay un solo atisbo probatorio que la sustente".

Con tales argumentos defensivos y con el resultado de la prueba practicada en el juicio y la aportada como diligencia final, resulta sorprendente que se mantengan en esta apelación tales motivos de oposición.

Una vez aportado, tras las diligencias preliminares 164/2010 y varios requerimientos, el libro de explosivos, junto con otra documentación necesaria, se explica la verdadera razón de la resistencia a mostrarlo, así como la necesidad de que el experto contable contara con dichos datos para tener la información suficiente y en consecuencia poder o no dar conformidad el demandante a la aprobación de las cuentas anuales del 2008.

En cuanto a los argumentos relativos a la supuesta competencia desleal del demandante como justificación de la negativa a mostrar el libro de explosivos, tal argumento ni siquiera fue empleado en la contestación a la demanda y tampoco la parte demandada alegó nada en contra de la aportación del citado libro cuando fue propuesta por la parte actora en la audiencia previa (min. 4.57), resultando además ilógico sostener que quien lo pedía pretendía conocer los clientes a efectos de una posible competencia desleal, cuando D. Nicanor es socio de la empresa y fue su administrador hasta el año 2006.

La necesidad de aportación de dicho libro queda explicada por el Sr. Everardo en su declaración en el juicio, al manifestar que solicitó los albaranes y el libro de explosivos ya que estos documentos eran necesarios para saber si las cuentas estaban bien o mal, porque "hay una correlación directa entre albaranes y facturas emitidas a través del libro de explosivos" (min. 13.24). Se trataba por tanto de cuadrar lo que consta en el libro de explosivos con las facturas. Según Don. Everardo el administrador les dijo en relación al libro de explosivos que no tenía porque entregarlo (min. 14.18), y aunque el día antes de la Junta se comprometió el citado administrador a enviarle por correo electrónico la documentación, no lo hizo explicando que había hablado con su abogado y le había dicho que no tenía porque mandarlo (min. 15).

El propio representante de la sociedad reconoce que cuando fue el experto contable le pidieron más documentos de los que enseñó y les contestó que tendría que hablarlo con sus asesores (min. 3.21), explicando después que fue su madre la que se negó a que se le entregara más documentación (min. 4.10).

Basta por tanto con examinar el informe de auditoría y cuentas anuales del 2008 del Sr. Luis Carlos para confirmar la falta de información que también sufrió el experto contable que acudió con el demandante el día antes de la Junta, como se refleja en frases del informe de auditoría, tales como: la sociedad "no ha podido aportarme documentación", "no dispone de documentación", "no he obtenido evidencia...", "no he podido verificar su correcta valoración", "no he podido satisfacerme adecuadamente sobre si se encuentran registradas o no la totalidad de las ventas...", para concluir que debido a la gran importancia de las limitaciones al alcance de la auditoría "no puedo expresar una opinión sobre las Cuentas Anuales del ejercicio 2008".

Las irregularidades son tales y de tal entidad, confirmadas tras la aportación del libro de explosivos, que como señala el apelado en su oposición al recurso "no existe posibilidad alguna para explicar cómo es posible que una empresa haga nada más y nada menos que 1.507 ventas de explosivos documentadas con correlativos albaranes y solo se emitan 364 facturas".

La única explicación es la existencia de un fraude fiscal que llevó al Juez de lo mercantil a recoger en la sentencia apelada la "existencia de gravísimas irregularidades contables que, con pleno acomodo en la normativa penal, se concretan en numerosas operaciones mercantiles que no han sido debidamente contabilizadas", si bien debía, en congruencia con lo declarado, haber deducido testimonio para conocimiento de los hechos por la jurisdicción penal.

Esta Sala entiende que sin duda los hechos que han quedado reflejados tanto por la auditoría mencionada como el informe Don. Everardo , y confirmados tras la aportación del libro de explosivos, al menos tienen trascendencia tributaria, por lo que en cumplimiento del deber de información y colaboración que impone a los juzgados y tribunales el art. 94.3 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , deben ponerse en conocimiento de la Agencia Tributaria los datos resultantes de la Auditoría Don. Luis Carlos y el informe pericial Don. Everardo , junto con la documentación de la entidad PIROTECNIA PABLO S.L. obrante en autos, por si tuvieran trascendencia tributaria, remitiendo a la AEAT copia de la presente resolución y de la documentación indicada.

QUINTO.- En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia apelada con la condena de la parte apelante al pago de las costas de la apelación según dispone el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

De conformidad con el art. 94.3 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , se acuerda poner en co no cimiento de la Delegación de Oviedo de la Agencia Tributaria los datos resultantes de la Auditoría Don. Luis Carlos y el informe pericial Don. Everardo , junto con la documentación de la entidad PIROTECNIA PABLO S.L. obrante en autos, por si tuvieran trascendencia tributaria, remitiendo a la AEAT copia de la presente resolución y de la documentación indicada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.