Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 609/2010 de 03 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 609 /2010

SENTENCIA NUM. 3/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María del Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a TRES de ENERO de DOS MIL DOCE.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, bajo el nº 394/2008 , Rollo de Sala nº 609/2010, entre partes, de una como demandada-apelante, "Himmelschreibung, S.L." e "Inversiones Moyco, S.L." y D. Leopoldo , representadas, respectivamente, por los Procuradores Dª Beatriz Ferrer Mercadal y Cristina Sampol Schenk, y de otra, como actora-apelada, D. Norberto y Dª. María Virtudes , representada por el Procurador Dª Nuria Chamorro Palacios, siendo parte codemandada apelada D. Roque , representada por el Procurador Dª Nancy Ruys Van Noolen, asistidas todas de sus respectivos letrados, D. F. Sales Sureda, D. Josep Binimelis Vidal, Dª. Virginia Garrido Verd y D. Pedro Morell Pou.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma en fecha 9 de septiembre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Chamorro Palacios, en nombre y representación de D. Norberto y Dª. María Virtudes contra las mercantil Inversiones Moyco, S.L. y Himmelschereibung, S.L., con intervención provocada a instancia de estas últimas de D. Leopoldo y D. Roque , debo condenar y condeno: a) A las mercantiles INVERSIONES MOYCO, S.L. y HIMMELSCHREIBUNG, S.L., a que abonen conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 10.162,21 € como consecuencia de los defectos derivados de la falta de cumplimiento de los contratos concertados entre ambas partes, mas 6.046'55 € correspondientes a los defectos de acabado en la edificación, incrementadas en el 15 % GG y 16 % IVA mas BI, así como a la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por licencias, tasas y honorarios de técnicos que precisen, así como al pago de las costas procesales derivadas de las mismas.- b) A las mercantiles Inversiones Moyco, S.L. y Himmelschreibung, S. L. y D. Leopoldo a que abonen conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 7.786'40 €, mas 15% GG, mas BI, mas 16% IV y tasas y honorarios que se determinen en ejecución de sentencia por los defectos de ejecución, así como al pago de las costas procesales derivados de estos conceptos.- Asimismo, que debo absolver y absuelvo al interviniente procesal D. Roque por los vicios por los vicios de la edificación y por los que fue llamado en garantía por las mercantiles demandadas Inversiones Moyco, S.L y Himmelschreibung, S.L., a quienes se imponen las costas procesales derivadas de la intervención del primero.- Por último, que desestimando la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en nombre y representación de las mercantiles Inversiones Moyco, S.L. y Himmelschreibung, S.L. contra: Norberto y Dª. María Virtudes , debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a los referidos demandados reconvinientes de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la partes demandadas antes aludidas y seguidos los recursos por sus trámites por la parte actora se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Bajo una misma representación procesal las entidades codemandadas "Inversiones Moyco, S.L." y "Himmelschreibung, S.L." interpusieron recurso de apelación en escrito único y conjunto, contra la sentencia dictada en la instancia, aunque con motivos diversificados y en buena parte autónomos, en cuyo suplico se interesa la estimación de "los recursos de apelación interpuestos" y la revocación de la resolución combatida. Habrá, pues, que discriminar las causas de discrepancia con la sentencia de instancia expuestas por ambas co-recurrentes.

SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación sustentado por la sociedad "Inversiones Moyco, S. L.", en esta ocasión en exclusiva, se discute la condena de la misma al pago solidario de la suma 10.162'21 €, más el 15 % por G.G. y B.I., más el 16 % de I.V.A.

En el fondo del argumento se encuentra la alegación de que, aceptando que "Inversiones Moyco, S.L." fue la promotora de la edificación en cuestión, no fue parte en la suscripción del contrato privado o acuerdo de 15 de mayo de 2007, sólo suscrito por la entidad constructora "Himmelschreibung, S.L." (doc. 2 de la demanda -folios 22 y ss.), de cuyas cláusulas cabe destacar la primera en la que "ambas partes" se comprometen a formalizar escritura pública de compra-venta y las siguientes en las que se señalan las obras pendientes de realizar y aquéllas que la entidad constructora se compromete a costear como medidas compensatorias por el retraso en la entrega de la vivienda.

Por lo que se refiere a las obras pendientes y compensatorias, se dice en el motivo del recurso que se analiza que el contrato al respecto únicamente fue suscrito por los demandantes y la constructora "Himmelschreibung, S. L.", de modo que "Inversiones Moyco, S.L." era totalmente ajena al acuerdo, pues si inicialmente algunas actuaciones podrían corresponder a la empresa promotora, no fue lo definitivamente acordado, pues se la excluyó del contrato privado de 15 de mayo de 2005 y, además, poco tiempo después (6 de junio de 2007) se otorgó entre promotora, como tal y en su exclusivo nombre, con los compradores Sres. Norberto - María Virtudes , la correspondiente escritura pública de compraventa, sin que se hiciera mención en su seno a ninguna obligación pendiente a cargo de la primera. También se dice en el recurso que en la demanda inicial se imputa dicha responsabilidad exclusivamente a la constructora, en consonancia con el documento de 15 de mayo de 2005, a la empresa constructora, de forma que resulta, incluso, incongruente la sentencia que acuerda una responsabilidad solidaria.

Hay que recordar, como se hace en la sentencia de instancia, que en el inicial contrato privado de opción de compra, intervino como mandatario verbal de "Inversiones Moyco, S.L." D. Basilio , misma persona física firmante del documento aludido de 15 de mayo de 2007, esta vez como administrador de la sociedad constructora "Himmelschreibung, S.L.". Pero es que, incluso, en este último escrito la entidad constructora se obliga, a través de su administrador, al otorgamiento de escritura pública de compraventa por la cantidad estipulada en el contrato de opción de compra, en el que la promotora y optataria era "Inversiones Moyco, S.L.", atribuyéndose, por tanto, la constructora unas facultades que, en principio, no le correspondían. También hay que resaltar que ambas sociedades han comparecido en autos bajo una misma representación procesal, tanto en la contestación a la demanda como en el recurso de apelación.

Todo ello es ilustrativo de una confusión inter-societaria creada por las mismas entidades codemandadas, que en modo alguno puede perjudicar a los actores en el presente proceso, poniendo de relieve que entre ambas existía una comunión de intereses y unos objetivos económicos comunes que, al menos para lo que se refiere a las relaciones jurídicas analizadas, se estiman permanentes y no episódicas o casuales, lo que impide que "Inversiones Moyco, S.L.", como promotora, pueda sentirse desvinculada de lo acordado en el documento de 15 de mayo de 2007, sino, por el contrario, responsable solidariamente a su íntegro cumplimiento, más allá de apariencias formales, cuyo contenido real ha sido puesto al descubierto, a juicio del tribunal, a lo largo del presente procedimiento.

En la misma línea debe interpretarse el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, ciertamente poco después de la suscripción del reiterado documento privado (seis de junio de 2007 -folio 25 y ss.), en el cual sólo intervienen la promotora- vendedora, a través de su administrador solidario D. Daniel y los adquirentes y en la que no se hace alusión a los compromisos adquiridos previamente de acabados y de obras de compensación, ya que todo ello venía asegurado por los acuerdos privados precedentes, cuya interpretación ya ha sido definida.

Tampoco puede aceptarse, en el sentido al que se alude en el motivo del recurso, que la sentencia de instancia sea incongruente, pues la incongruencia se predica por el desajuste entre los interesado en el suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia o resolución judicial, con lo cual, examinados ambos parámetros, no se encuentra discordancia alguna que justifique la alegación.

El motivo de apelación debe, pues, ser desestimado.

TERCERO .- Procede entrar, a continuación, en el examen de las causas de impugnación compartidas por "Himmelschreibung, S.L." e "Inversiones Moyco, S.L." en su escrito conjunto de apelación. Son las siguientes:

A) Improcedencia de la condena al pago de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por licencias, tasas y honorarios dimanante de obras correspondientes a la falta de cumplimiento de los contratos concertados entre las partes y a las derivadas de los defectos de acabado en la edificación.

Sin perjuicio de adelantar las recurrentes que lo procedente en derecho era en este caso la condena a la reparación "in natura" y a la de indemnización en metálico por equivalencia (que será objeto de estudio más adelante), lo que se argumenta es que no cabe deferir para ejecución de sentencia la cuantificación de unas sumas que pudieron ser determinadas inicialmente en la demanda. Y ello es así, se dice, por cuanto con la demanda originadora de la "litis" se presenta un completo informe pericial que precisa el importe de las obras pendientes de ejecución o de reparación, con inclusión del Beneficio Industrial, Gastos Generales e I.V.A., de modo que, calculándose las tasas municipales y los honorarios de los profesionales en función de una suma porcentual sobre el coste de ejecución material de la obra, no existía obstáculo alguno para no integrarla en la cuantía de la reclamación, como se establece en el art. 253 de la L.E.C . La disidencia es compartida, en la medida en que le afecta, por la representación procesal de D. Leopoldo en su propio recurso, aunque invoca como infringido el art. 219 de la Ley de Ritos . Ambas cuestiones pueden, pues, ser estudiadas conjuntamente.

La decisión judicial se estima acertada. La presentación de un informe pericial en juicio no puede identificarse con la elaboración de un presupuesto de ejecución en firme, aceptado por las partes, a partir del cual se podrían calcular porcentualmente las sumas que se discuten. Por el contrario, la cifra inicial de partida estaba y está sujeta a decisión judicial, de forma que sólo a partir de su definitiva fijación podrá determinarse y sólo sobre ella podrán aplicarse porcentajes, criterios orientativos colegiales o normas consuetudinarias locales, como conjunta y/o alternativamente reclaman los recurrentes.

B) Las entidades codemandadas también recurren el particular de la sentencia por el que se les condena al pago del 15% de Beneficio Industrial y Gastos Generales correspondientes a los 12 radiadores eléctricos que como medida compensatoria debían suministrarse a favor de los actores. Se argumenta que tras el suministro su colocación o instalación no precisa de ninguna actuación constructiva o de albañilería, salvo su simple conexión a la red eléctrica y de ahí la improcedencia de la reclamación.

La obligación asumida en el documento de 15 de mayo de 2007 era la de costear doce radiadores eléctricos, según la lista que aparece al folio 24 de los autos. Pensar que su entrega no precisa de ningún auxilio o ayuda externa para su colocación e instalación y su inmediata puesta en funcionamiento eficaz, dado el número de aparatos, su variedad y su equipamiento con mandos electrónicos a distancia, se ve desprovista de razonabilidad, en términos del normal devenir de los hechos, en nuestro entorno socio-cultural, por lo que no puede prosperar el motivo de apelación analizado.

C) También se critica en los recursos de apelación, aunados en un solo escrito, que se conceda una cantidad en metálico como indemnización por equivalencia a los perjuicios sufridos, en lugar de otorgar, en su caso, la reparación "in natura" a cargo de los demandados, como solución normativamente prioritaria.

La sentencia de instancia es exhaustiva en esta materia, relacionando la doctrina jurisprudencial existente al respecto y los requisitos de aplicación de una u otra opción, inclinándose por la expuesta en su fallo, en función de los datos fácticos obrantes en autos. La exposición de los apelantes se estima sectaria y partidista, no sólo en la selección de párrafos de sentencias del Tribunal Supremo que pudieran resultar favorables a sus tesis, sino también por obviar los hechos en los que se sustenta la resolución combatida, que con mayor objetividad y profundidad de análisis decide la cuestión, con lo cual a sus acertados razonamientos en este punto se remite esta Sala, por íntegramente aceptados, pues su recordatorio resultaría redundante e inútil.

CUARTO .- El motivo autónomo de apelación deducido por "Himmelschreibung, S.L.", consiste en discutir la desestimación de su demanda reconvencional que por importe de 2.145'76 € fue desestimada en la primera instancia. Se alega en este punto que la empresa actora reconviniente realizó trabajos para los actores, extraordinarios y no contemplados ni en las obras iniciales ni en las compensatorias del documento de 15 de mayo de 2007, aunque en el recurso acepta descontar el importe de los retenes de persianas a cuyo abono se considera obligada.

La sentencia de instancia con la aplicación de la normativa sustantiva y adjetiva relativa a la distribución de la carga de la prueba, pues, en efecto, la actora de reconvención no ha acreditado ninguna de sus premisas de hecho; esto es que los trabajos facturados estuvieran al margen de los por ella misma asumidos en los sucesivos contratos de ejecución de obra y de medidas compensatorias, con coincidencias entre unos y otros y con falta de detalle acerca de su alcance y consideración de trabajo extra, cuando a la empresa reclamante correspondía su prueba en tal sentido.

QUINTO .- El último motivo de apelación que se somete a consideración, es el alegado por la representación procesal de D. Leopoldo , relativo a la improcedencia de su condena en costas de la instancia, pues el primero expuesto en su escrito ya ha sido resuelto con anterioridad.

Se dice en este sentido que únicamente ha sido condenado a la satisfacción de una parte no esencial de las pretensiones actoras, de manera que su condena al pago de costas no está justificada. El argumento no se corresponde con lo resuelto en la instancia, pues no considera que la condena del Sr. Leopoldo esté en función de su limitada responsabilidad que en la sentencia se la atribuye y no en relación del total importe reclamado como parece se alega. De la lectura del fundamento décimo de la sentencia apelada y del contenido y sentido del pronunciamiento b), párrafo primero de su fallo, se desprende claramente que las costas que se le imponen están en correspondencia con la cuantía de su propia condena, de forma que su imposición, en dichos términos, también se encuentra ajustada a derecho, pues su tasación deberá ajustarse, en su caso, a lo ya decidido al respecto.

SEXTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a las partes recurrentes las costas devengadas en esta alzada por sus respectivas impugnaciones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores citados en el nombre y representación que ostentan de "Inversiones Moyco, S. L.", "Himmelschreibung, S.L." y D. Leopoldo contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 6 de Palma en los autos juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a las partes apelantes las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional, por sus respectivas impugnaciones.

RECURSOS. - Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a 3 de enero de 2012.