Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 98/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 98/2011- C

Procedimiento ordinario Nº 67/2010

Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 3 / 2012

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario Número 67 / 2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 42 de Barcelona, a instancia de Hortensia contra Ovidio y Jose Pablo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Hortensia contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 5 de noviembre de 2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Hortensia contra Jose Pablo y contra Ovidio , declaro que Jose Pablo incurrió en negligencia profesional y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 € ) en concepto de daño moral, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Hortensia , mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la contraria, que formalizó oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de Dª. Hortensia se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en Juicio Ordinario 67/2010.

La referida resolución desestimó la demanda interpuesta por la apelante contra D. Jose Pablo y Ovidio en reclamación de los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la actuación profesional como Procurador del demandado en el Juicio Ordinario seguido con el nº 506-2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona; y en concreto, por no haber remitido el Sr. Procurador al Letrado la sentencia hasta transcurrido el plazo para presentar contra la misma recurso de apelación. La resolución de instancia considera que existió tal negligencia profesional, por la que concede una indemnización de 12.000 euros por daños morales, no dando lugar al resto de lo solicitado al considerar que la pretensión que se ejercitaba en aquél pleito no hubiera tenido éxito si el recurso de apelación se hubiera tramitado y resuelto.

La apelante insiste tanto en la reclamación de daños materiales, por la prosperabilidad de la acción, como en su reclamación de daños morales, que cuantificó en su demanda en 150.000 euros.

Por su parte, la apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: El problema de la indemnización de las negligencias en que incurren los Abogados y Procuradores ha dado lugar a una amplia jurisprudencia y dentro de ella aparecen dos líneas concretas y distintas, pero en ningún modo contradictorias. Una, más antigua, en la que se entendía posible que el juez realizara un juicio de prosperabilidad de la acción que no se pudo ejercitar, decidiendo si hubiera o no prosperado, concediendo o denegando lo solicitado en el procedimiento que no se inició o que quedó cortado. La dificultad de dicho juicio no escapa a nadie, pues por un lado se sustituyen en ocasiones pronunciamientos de otros órdenes jurisdiccionales, y en otras ocasiones se impide que los inicialmente demandados pudieran alegar las excepciones que tuvieran contra el actor, por lo que es imposible determinar si se hubiera o no estimado las pretensiones ejercitadas. Por otro lado, como ocurre en el supuesto enjuiciado cuyo único y exclusivo acervo probatorio se traduce en una serie de resoluciones judiciales todas referentes a la prescripción, no se traen a los procesos de responsabilidad la totalidad de los datos que se deberían aportar en el proceso original, por lo que se está solicitando un pronunciamiento sin conocer la totalidad del asunto.

Todo ello llevó a los tribunales a cambiar de criterio y ya desde hace tiempo se ha adoptado la solución de indemnizar al que no ha podido acceder a la justicia, o ha visto su actuación paralizada por una negligencia, valorando no la pretensión que ejercita sino su derecho a obtener un pronunciamiento judicial, lo que se ha dado en llamar " la pérdida de oportunidad " , y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de diciembre de 2003 y 9 de julio de 2004 , por citar solo algunas entre un elevado número de resoluciones. El daño que ha quedado establecido es un daño estrictamente moral y no material, pues consiste en la lesión de un derecho inmaterial y no puede afirmarse la producción además de un daño de esa última clase como ocurre en otros supuestos de negligencia profesional. En estos casos, no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 1996 , 8 de abril de 2003 ), salvo que pudiera afirmarse absoluta con seguridad el éxito de la demanda o de la oposición. Cuando de este daño moral se trata, debe acudirse a la doctrina de la llamada "pérdida de la oportunidad", y la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también inevitablemente la consistencia de esa expectativa, el "pronostico de viabilidad" de la postura del cliente (como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 ), entorpecida u obstaculizada por la mala praxis de su abogado y la gravedad misma de la negligencia a efectos de la moderación de la responsabilidad ( artículo 1.103 del Código Civil ), como ha sostenido esta misma Audiencia en otras Sentencias.

Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2.010 anteriormente referenciada que la existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado . La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas , por lo que debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101.

TERCERO: Pues bien, las acciones que se ejercitaban eran la de nulidad del contrato de 29-10-2004 (que tuvo por objeto el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de la Seo de Urgell) por simulación relativa, ya que era una compraventa que en realidad encubría un préstamo con pacto comisorio. Con carácter subsidiario se ejercitaba la acción de rescisión de tal compraventa.

La resolución de instancia, en extenso y fundamentado razonamiento que se da aquí por reproducido, concluye con la falta de prosperabilidad de la acción ejercitada.

La falta de prosperabilidad se deduce ya del mismo hecho de haberse dictado Sentencia desestimatoria de la demanda el día 212 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona. Pero no sólo por ello, sino porque también se dictó en dicho procedimiento auto de 21 de julio de 2006 denegando las medidas cautelares solicitadas por la allí ( y aquí) actora, que fue confirmado por el de la Sección 14 de esta A.P. de 15 de enero de 2007. Es decir, la prosperabilidad de la acción ya fue puesta en entredicho no sólo por la Sentencia que no hubo oportunidad de recurrir, sino también por uan resolución de la Audiencia Provincial.

El contrato de compraventa, según estableció ya la Sentencia del Juzgado nº 12, tuvo una contraprestación a favor de la apelante, y es que consta que recibió a cambio 24.000 euros y, además, se permitió a su familia seguir habitando el inmueble mediante el concierto de un contrato de arrendamiento. Y a lo demás se añade que el valor de la finca que consta en la tasación que aporta la actora no es real, por cuanto el perito que lo elaboró no tuvo a su disposición todos los datos para efectuar la valoración, tales como las cargas y procedimientos judiciales que pesaban sobre el inmueble.

Téngase en cuenta que «al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC (LEG 1889, 27 ) ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 (RJ 1987, 9985) , 5 (RJ 1998, 8589 ) y 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998 , 9322) , 31 de diciembre de 1999 ( RJ 1999 , 9758) , 27 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 , 9317) , 22 de julio de 2003 (RJ 2003, 6581)). Y aquí todos los indicios apuntan a lo contrario de lo que pretende la apelante.

Por tanto, debe concluirse que con tales datos la prosperabilidad de la acción ejercitada era más que dudosa.

Por otra parte, en cuanto a la validez de la renuncia anticipada a la acción rescisoria por lesión, señala la reciente Sentencia de 19 de marzo de 2008 que « resulta habitual reproducir la opinión que entiende que la doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en torno a la admisión de la validez de la acción de rescisión por lesión en las particiones. A tal efecto, se cita la ya antigua sentencia de 11 junio 1957 que determina la validez de la renuncia cuando el renunciante conocía " todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión "; sin embargo, en realidad tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que puede mantenerse la validez de la renuncia cuando no concurre un vicio de la voluntad o de cualquier causa que pueda producir la invalidez de los negocios jurídicos, " pues es de cuenta del interesado el no renunciar si no está seguro de lo que se juega ( ...... )". Así, la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo la validez de las renuncias efectuadas en convenios siempre que tengan las características de ser " ( ...... ) claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta " ( SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003 ). La sentencia de 22 febrero 1994 admitió la renuncia diciendo que "( ...... ).

Pues bien, por dos veces la actora renunció a la acción rescisoria después de consumada la compraventa y lo hizo en términos que son claros y no pueden entrañar dudas ni para un lego en derecho, tal y como señala la resolución de instancia.

Todo lo anterior hace que no pueda apreciarse la concurrencia de daños materiales. Tampoco en cuanto a las costas, porque indemnizar por este concepto sería tanto como suponer que las acciones hubieran prosperado, lo que como se ha visto era altamente improbable.

CUARTO: Expuesto todo lo anterior, se considera acertada la indemnización por daños morales de 12.000 euros. Téngase en cuenta que únicamente se indemniza la pérdida de oportunidad de haber planteado un recurso de apelación con muy pocos visos de prosperabilidad. Existió negligencia por parte del demandado, pero con las consecuencias que se han dicho.

QUINTO: Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas de esta alzada a la demandada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de Dª. Hortensia contra la Sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en Juicio Ordinario 67/2010, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 17-01-2012 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.