Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 656/2010 de 26 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00003/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 656/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiséis de diciembre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 461/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Alexander , representado por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y de otra, como apelados D. Aurelio , representado por la Procuradora Dña. Mª José Rodríguez Teijeiro, y D. Demetrio , representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Puente Méndez, y X-2000 PROMOTORA Y CONSTRUCTORA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Helena Romano Vera, sobre incumplimiento contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de don Alexander , contra la entidad X-2000 PROMOTORA Y CONSTRUCTORA, S. L. y, en consecuencia, condeno a la promotora constructora indicada a que repare a su costa los desperfectos que se recogen en el dictamen pericial judicial, o en su defecto abonar a la parte actora la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS, sin imposición de costas; debiendo absolver, como absuelvo, de la demanda en su integridad, a don Aurelio y a don Demetrio con imposición de las costas a ellos causadas a la parte actora." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Alexander se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de diciembre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda al considerar probada la existencia de defectos en la vivienda del demandante, pero no accediendo a la pretensión de menor cabida en la superficie de la parcela, y absolviendo al arquitecto superior y al arquitecto técnico.

Frente a dicha resolución, la parte demandante formula recurso de apelación en cuyo primer motivo alega error en la valoración de la prueba respecto de la menor cabida de la parcela en relación con la superficie que consta en la escritura de compraventa, y resalta la responsabilidad de los Técnicos Facultativos al no haber comprobado y puesto de manifiesto ese defecto antes de iniciar la construcción. Y, en segundo lugar, el demandante impugna la valoración que el juez de instancia ha hecho de las pruebas periciales, al apoyarse en la pericial judicial, y no tener en cuenta la pericial aportada con la demanda, cuando el perito judicial ni siquiera consultó el Proyecto de Ejecución de la obra, y añade que se debió declarar la responsabilidad del arquitecto y del aparejador en los defectos observados en la vivienda.

SEGUNDO. Sobe la valoración de la prueba respecto de la superficie de la parcela en la que se ha construido la vivienda.

Según se desprende del examen de la documental aportada con la demanda, la compraventa de la vivienda se llevó a cabo primero mediante contrato privado y luego mediante escritura pública. En el contrato privado se describe la parcela con una superficie de 240 m2 aproximadamente, pero se añade que se compra como cuerpo cierto . Y en la escritura de compraventa se describe la parcela como un polígono irregular de una superficie de trescientos cuatro metros cuadrados , y con unos linderos determinados.

Quiere ello decir que el demandante, en ese proceso seguido para la compraventa (documento privado, primero, y escritura pública después) conocía perfectamente la parcela que estaba comprando y tenía la oportunidad de disipar las dudas surgidas por la diferencia de superficie, si es que las tenía, y no haber asumido la compra como de cuerpo cierto, sino -en caso contrario- fijar la superficie exacta y el precio por metro cuadrado.

De ahí que estuviera acertado el juez de instancia al apoyarse en su decisión en la doctrina que sobre la venta como cuerpo cierto, que impide reclamar a posteriori tomando como base la medición real de la finca.

Así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial en relación con la indicación de los linderos de la finca:

STS Sala 1ª de 14 mayo 2010

esta Sala ha declarado que la doctrina sobre la venta de "cuerpo cierto " ha de aplicarse a la « cosa identificada por sí misma sobre la que las partes pueden hacer las mediciones y comprobaciones que estimen convenientes » ( sentencia de 18 febrero 2010 EDJ2010/12425, que cita en igual sentido la sentencia de 29 mayo 2000 EDJ2000/11038 que, a su vez, reitera la doctrina de la sentencia de 26 de junio de 1956 ).

En el mismo sentido, la sentencia de 29 septiembre 2009 EDJ2009/225061 señala que «la venta de una finca como "cuerpo cierto " comporta la necesidad de fijación clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geográficos, caminos, elementos delimitadores de fincas contiguas etc., de modo que -determinado así el objeto- incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial, pues vendedor y comprador convienen en la transmisión de un espacio concreto y conocido por ambos ( sentencias de 4 abril 1979 EDJ1979/652 y 10 mayo 1982 ).

Y, por otro lado, también se pronuncia la jurisprudencia en relación con la venta como cuerpo cierto y la fijación del precio

STS Sala 1ª de 24 noviembre 2009

"como dice la sentencia de esta Sala de 18 mayo 1982 EDJ1982/3112 , seguida por la de 5 mayo 2008 EDJ2008/66889, «como reconoce la doctrina científica, la venta en cuanto a la superficie vendida ofrece un cierto aire aleatorio, estando en estos casos determinada la fisonomía del inmueble vendido, como declaró la sentencia de 12 marzo 1948 , por su naturaleza y por el enclavamiento geográfico que marcan sus linderos». La de 31 enero 2001 EDJ2001/1281 afirma que «la venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado».

En el presente caso, ya hemos visto que la parcela no se vendió en atención a los metros cuadrados ni por multiplicación de su superficie por el valor del metro cuadrado. Sino que se vendió la parcela conjuntamente con la vivienda construida sobre ella, como cuerpo cierto, y por un precio único. Lo cual impide, como hemos visto, que se pueda impugnar la compraventa ni reclamar por menor cabida, como correctamente ha apreciado el juez de instancia.

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba pericial en relación con los defectos apreciados en la vivienda.

En otra parte del recurso, la parte demandante muestra su disconformidad con la sentencia al apoyarse más en el informe del perito designado judicialmente que en el informe del perito, aportado con la demanda, considerando que el juez no ha justificado debidamente esa selección.

No es infrecuente que en los procesos en que, por las características del objeto de la prueba, se aportan distintos informes periciales que informan sobre una misma realidad, el juez tenga que optar por uno de los informes, o por una solución intermedia, a la vista, no solo del propio informe, sino también de otras circunstancias concurrentes. Así lo ha indicado la jurisprudencia, como puede verse en la STS Sala 1ª de 12 diciembre 2005

"En el supuesto de informes periciales contradictorios esta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( Sentencias de 11- 5-1981 y 5-10-1998 EDJ 1998/21971), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho.

La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

No se trata de prueba ilógica ni arbitraria, como tampoco de desacierto constatado en la interpretación y valoración para alcanzar la apreciación del resultado de la pericial que se tuvo en cuenta y con ello tampoco proceso deductivo equivocado, que permitiría su revisión en casación ( Sentencias de 15-7-1991 EDJ 1991/7827 , 11-11-1996 EDJ 1996/7613 , 9-3-1998 EDJ 1998/1516 , 24-7- 2000 EDJ 2000/23261 y 26-5-2005 ).

En la sentencia apelada se explica la opción por el informe del perito judicial diciendo que es " de una mayor objetividad no sólo aparente sino real ". Y, además, se puede observar que, al ir analizando cada uno de los capítulos, el juez de instancia no sólo tiene en cuenta lo dicho por el perito judicial sino que lo contrasta con lo afirmado en el informe pericial aportado por la actora. Por otro lado, no debe dejarse de tener en cuenta que el informe del perito judicial -al haber sido realizado en tiempo posterior al del informe aportado con la demanda- refleja una realidad un tanto diferente porque, al parecer, el demandante ya había realizado alguna obras sobre algunos de los elementos defectuosos (v.gr. arqueta) y observando en otros que el defecto no existía ya (salida de gases, deficiencias en carpintería exterior, deficiencias en persiana del salón).

No se puede decir, por tanto, que el juez haya incurrido en arbitrariedad o no haya respetado el principio de la sana crítica al optar por el informe del perito judicial para apoyar su decisión final.

En cuanto a la extensión de la responsabilidad por los defectos al arquitecto superior y al arquitecto técnico, es correcta la respuesta que a esta cuestión se ofrece en la sentencia apelada. Los defectos no tienen su origen en fallo alguno del proyecto o de la dirección de la ejecución, sino que se trata prácticamente de simples defectos de construcción o remates, de los que la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17.1 ) hace responsable al constructor

"El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año."

Y ciertamente los defectos, a la vista del informe del perito judicial, no tienen mayor relevancia ni ponen en cuestión la adecuación del la construcción de la vivienda al proyecto y a la memoria de calidades, y que sólo requieren pequeñas reparaciones o remates. Correspondiendo esa reparación, según ley, al constructor (como responsable del equipo que en definitiva ejecutó el proyecto y las órdenes de la dirección facultativa).

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alexander frente a D. Aurelio , D. Demetrio y X-2000 PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.L. contra la sentencia de fecha cinco de abril de 2010 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.