Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 164/2011 de 07 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 16 DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1607 / 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 164 / 2011.

S E N T E N C I A N.º 3/12.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Javier Díez Núñez

Magistradas:

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a siete de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 1.607 / 2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , sobre disolución del vínculo conyugal , seguidos a instancias de Doña Francisca representada en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Antonio Luis Sánchez Salas, contra Don Mario representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Vanesa Romero Novoa , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de julio de 2010 en el juicio de Divorcio N.º 1 .607 / 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Francisca , representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros contra D. Mario , representado por la Procuradora Dña. Marta Merino Gaspar, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Francisca , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla.

2º) Como régimen de visitas para D. Mario , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad y que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierne con éste y en la coyuntura de desacuerdo la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna; desde el viernes a las 19:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas; así como, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y un mes: julio o agosto en las de Verano, dividido en quincenas alternas; eligiendo en años impares la madre y el padre en los pares. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio del progenitor a quien se le otorga la guarda y custodia; bien por el padre o por persona en quien este delegue.

3º) Por el capítulo de alimentos a la hija menor D. Mario abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco días primeros de cada mes, la cantidad mensual de 400 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Francisca , quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija. Debiendo abonar la misma el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda, incluida los recibos ordinarios de la Comunidad de Propietarios efectuando, para ello, cuantas domiciliaciones fueran precisas. Y siendo de abonar los gastos de IBI y demás que recaigan sobre la propiedad, así como las cuotas que pudiera haber de carácter extraordinario de la Comunidad de Propietarios, por el propietario de la misma.

5º) Pudiendo D. Mario retirar del citado domicilio, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento." (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia que, además de declarar legalmente disuelto por divorcio, el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes fija las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo van a regular las relaciones entre los litigantes y para con la menor hija común, se alza en apelación el esposo demandado a través de su representación procesal, el cual circunscribe el recurso de apelación a dos cuestiones muy concretas, la primera relativa a la cuantía alimenticia que a su cargo y a favor de su menor hija se fija, 400 euros al mes, que considera desproporcionada en relación a su capacidad económica, más si tenemos en cuenta las tablas orientativas de las que viene haciéndose uso de forma habitual, de las que resulta que la prestación económica alimenticia debería establecerse en la suma de 350 euros mensuales, pretendiendo en tal sentido la revocación de la Sentencia. Y otra la relativa al pronunciamiento que le impone la obligación de satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios escolares que pueda generar su menor hija, pues al entender del recurrente los gastos escolares no son de naturaleza extraordinaria y hay que entenderlos incluidos en el concepto de alimentos, y por tanto cubiertos con la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del recurso de apelación, por lo que respecta a la cuantía alimenticia fijada a favor de la menor hija de los litigantes y a cargo del padre en cuanto que progenitor no custodio, debe señalarse que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la parte demandante, además de desconocidas por este tribunal, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia, es lo cierto que no se aprecia error en la cuantificación de los ingresos del obligado y en definitiva en la cuantificación de la pensión alimenticia que el mismo debe satisfacer a favor de su menor hija, ya que en autos constan acreditados unos ingresos que rondan los 1.400 euros mensuales, con los cuales puede perfectamente atender la cuantía fijada, sin por ello desatienda su propia subsistencia, siendo buena prueba de ello el hecho de que, como resulta de la documental aportada a las medidas previas, pieza separada que se acompaña a estos autos, era esa la cuantía de los ingresos mensuales que voluntariamente venía haciendo el padre a favor de su hija, lo que evidencia que si así era, obviamente, es porque tenía capacidad para ello, no pudiendo ir ahora en contra de sus propios actos, por lo que procede rechazar el motivo de apelación, al considerar que la cuantía fijada guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia.

TERCERO .- El motivo de apelación referido a la obligación que se impone al padre en cuanto que progenitor no custodio de abonar el 50% de los gastos escolares extraordinarios debe ser rechazada de plano, en la medida que la Sentencia no ha determinado que los gastos escolares ordinarios hayan de ser sufragados por el padre, obviamente porque ya están contemplados al fijarse la cuantía alimenticia, y sí solo los que tengan naturaleza extraordinaria, que ciertamente pueden existir, cuando concurran en ellos las características que reiteradamente viene exigiendo la jurisprudencia para tenerlos por tales gastos extraordinarios y que habrán de determinarse caso por caso, en el supuesto de que existan discrepancias entre los progenitores, siendo indudable la obligación de ambos progenitores de atender su pago por mitad, es decir al cincuenta por ciento, no siendo viable ahora hacer una enumeración detallada de todos aquellos gastos que relacionados con la formación del alimentista puedan tener carácter de extraordinarios, para lo cual existe un procedimiento específico en la ley procesal caso de que los progenitores tuvieran divergencias al respecto, indicando solo de forma genérica que serán todos aquellos que sean ajenos a la actividad del colegio y que para una mejor formación del alimentista puedan llevarse a efecto, bien con cierta continuidad, bien de forma esporádica , para lo cual será necesario el consenso de los progenitores y en caso de discrepancias estas deberán ser dirimidas judicialmente, por lo que también este motivo de apelación debe perecer.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , las costas devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Mario frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 1.607/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.