Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 637/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 637/2011 SENTENCIA 10 de enero de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 637/2011

SENTENCIA nº 3

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 10 de enero de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil once , recaída en autos de juicio ordinario nº 1389 de 2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Valencia, sobre nulidad de préstamo con garantía hipotecaria.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes don Victoriano y Dª Casilda , representados por el procurador don Raúl Martínez Giménez y asistidos del abogado don Juan Agustín Orenes, y como apelados los demandados don Juan Alberto y la mercantil WILGEST S.L.U., representados por la procuradora doña Silvia García García y asistidos del abogado don Vicente Penadés Cárcel.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que DESESTIMANDO la demanda deducida por D. Victoriano y Dª Casilda , representados por el Procurador D. RAÚL MARTÍNEZ GIMÉNEZ, contra D. Juan Alberto y la mercantil WILGEST S.L.U., representados por la Procuradora Dª SILVIA GARCÍA GARCÍA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra los mismos articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.»

SEGUNDO.- La defensa de los actores interpuso recurso de apelación, en solicitud de Sentencia que, con estimación del recurso y revocación de la Sentencia de instancia:

-Declare la nulidad por usurario del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre mis mandantes y los ahora demandados, instrumentado en escritura autorizada por el Notario de Valencia D. Emilio Vicente Orts Calabuig el día 23 de mayo de 2007 obrante al n° 2.703 de protocolo.

-Declare que los demandantes no tienen obligación de pagar a la parte demandada cantidad alguna en concepto de intereses ordinarios, así como tampoco de prestaciones accesorias ni intereses de demora, subsistiendo únicamente su obligación de devolución del principal del préstamo correspondiente al capital efectivamente entregado, que asciende al importe de 17.000 (diecisiete mil) euros.

-Declare la nulidad de la hipoteca constituida en la inscripción 9 en el tomo 2.486, libro 48 del Ayuntamiento de Estivella, folio NUM000 , sobre la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Sagunto n° NUM002 , procediéndose a la cancelación registral de la hipoteca que garantiza el préstamo concedido por los demandados.

-Declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n° 376/2008 del Juzgado de l9nstancia n° 3 de Sagunto, ordenando la cancelación de la nota marginal de cargas expedida al amparo del artículo 656 LEC con destino a dicho procedimiento, así como de las anotaciones e inscripciones resultantes del propio procedimiento, y de todos los asientos posteriores que traigan causa de la misma.

-Condene a los demandados al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de los demandados presentó escrito solicitando sentencia en la que desestimando el recurso planteado, confirme la sentencia de instancia, con expreso pronunciamiento en costas.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Este recurso se enmarca en el ejercicio de la acción de nulidad, por usurario, del contrato de préstamo garantizado con hipoteca, constituida sobre la finca sita en Estivella, Plaza DIRECCION000 NUM003 , compuesta de planta baja dedicada a local comercial y de NUM004 planta destinada a vivienda (finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad Sagunto- NUM002 ), suscrito por las partes en escritura pública de 23 de mayo de 2007, con las consecuencias legales inherentes, entre ellas la nulidad de la hipoteca y su inscripción en el Registro de la Propiedad de Sagunto n° NUM002 (inscripción NUM005 , tomo NUM006 , libro NUM007 del Ayuntamiento de Estivella, folio NUM000 , finca n° NUM001 ), y del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 376/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sagunto a instancia de los demandados.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alega, en síntesis:

Primera.- Dice la Sentencia que no se pudo realizar el interrogatorio del Sr. Juan Alberto (prueba propuesta por esta parte) por imposibilidad de comparecencia del mismo por enfermedad...", cuando lo cierto es que no se justificó ninguna enfermedad en el acto del juicio. Por ello, la incomparecencia a declarar no está justificada: no hubo imposibilidad de asistir, sino mera estrategia del demandado incomparecido para no incurrir en contradicciones con el otro demandado. Por nuestra parte, tras examinar el documento solicitamos se aplicase el art. 304 LEC , pero la Sentencia decidió no hacer uso de la facultad que establece dicho artículo.

La "ficta confessio" constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los "hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial". Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C., de 24-11-98 ; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.

El motivo debe ser desestimado, pues la defensa de los recurrentes, que en la vista del juicio no pidió la suspensión de ese acto, se atuvo estrictamente a la jurisprudencia mencionada, y solicitó la aplicación del artículo 304 LEC sólo en el caso de que la juez, después de valorar el resto de las pruebas practicadas, considerara necesario ejercer la facultad que le otorga ese precepto. Es más, el suplico del recurso no anuda ahora ninguna pretensión a aquella ausencia del demandado, ni al no ejercicio de la referida facultad.

TERCERO.- Igual rechazo merece el alegato que pretende desmentir la afirmación contenida en el apartado 10) de los hechos probados, cuando se refiere a "....322'16 euros por gastos de tasación del inmueble encargada con el fin de obtener financiación por parte de Caixa Penedés,..", pues, de un lado, como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» (en el mismo sentido STS, Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991, de 15 de julio de 1992, de 17 de febrero de 1992, de 13 de febrero de 1992, y de 26 de abril de 1993). Y de otra parte, la intervención de Caixa Penedés está sólidamente sustentada en el propio documento 6 de la contestación de Wilgest, que es el certificado de tasación en cuyo primer folio, en su ángulo superior derecho, se hace referencia a "Entidad CAIXA PENEDES Nº Ofic 0642" (folio 200), y en el encabezamiento del segundo folio se menciona como destinataria de la valoración la "Entidad CAIXA PENEDES, Oficina 0642" (folio 201).

Tampoco parece discutible que la relación que se detalla en dicho apartado 10) son, directa o indirectamente, "gastos derivados de suscripción del préstamo" , pues así resulta de su mera enumeración: gastos de Notaría, de Registro de la Propiedad, de póliza de seguro del inmueble hipotecado, IVA devengado por la comisión de la intermediaria Wilgest S.L.U., comisión de la intermediaria Wilgest S.L.U., gastos de gestoría; de tasación del inmueble con el fin de obtener financiación de Caixa del Penedés; y suscripción de un Plan de Ahorro Asegurado -folios 195 a 209-.

Por último, carece de toda relevancia jurídica que en el apartado 12) se diga que los demandantes instaron la suspensión de la subasta " al socaire de la interposición en 24 de junio de un juicio ordinario distinto del que nos ocupa -el presente tuvo entrada en RUE en 23 de julio de 2.010..." Pues, como el propio recurso reconoce, esta cuestión no ha sido objeto de debate.

CUARTO.- El motivo quinto del recurso alega infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , por considerar inaplicable el apartado b) consistente en que el préstamo se concierta "...en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Alega que consta probado que el Sr. Victoriano y esposa firmaron una escritura en la que se decía que se les entregaban 40.400 euros, que el Sr. Victoriano (no su esposa) firmó, el mismo día de la escritura, un documento privado según el cual la cantidad que se le entregaba era 23.400 euros, y sólo recibieron 17.000 euros. Consta también que el Sr. Victoriano tenía deudas con Barclays, BBVA y MBNA Bank (documentos 8 y siguientes de la contestación de Wilgest) a lo que se sumó que el día anterior a la firma de la escritura había tenido un accidente de tráfico sin llevar seguro en el coche. Ello hizo percibir al Sr. Victoriano como angustiosa la situación en que se encontraba. Por tanto, hay prueba de situación angustiosa, él necesitaba dinero y no reparó en más. Según Wilgest en su contestación explicaron al Sr. Victoriano y esposa que si no pagaban las cuotas del préstamo, iban a perder la finca por subasta, y a pesar de ello, firmaron la escritura de préstamo. Eso acredita una gran inexperiencia, y limitación en sus facultades mentales.

El contrato es leonino sin duda, se fija un plazo de amortización de un año, con una ultima cuota de 42.240 euros (hojas 12 y 13 del contrato de préstamo, documento n°1 de la demanda.) Los prestatarios no pudieron negociar ninguna de las cláusulas del contrato de préstamo (la hoja 27 de la escritura, documento n°1) dice: "..,queda extendida con arreglo a minuta presentada por la parte acreedora...." Además la hipoteca recayó sobre bienes de valor notablemente superior a la cantidad prestada.

El motivo sexto insiste en denunciar la Infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , en relación al supuesto consistente en que "será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada....').

La Sentencia rechazó este supuesto argumentando que "en la escritura de constitución del préstamo y superposición de garantía hipotecaria se hizo constar que los demandados entregaban a los actores la cantidad de 40.400 euros que éstos confesaban haber recibido en ese acto mediante "la entrega de dos cheques bancarios al portador emitidos por La Caixa por importe de 17.000 y 3.000 euros, de los que deduzco fotocopia en un folio de papel común que dejo protocolizados con la presente, y el resto en efectivo metálico", añadiéndose a continuación que "la cantidad expresada en el apartado anterior ha sido destinada al pago de deudas", y en la liquidación de la misma fecha, suscrita por el Sr. Victoriano , se indicaba que de los 40.400 euros, los demandados retenían 17.000 en concepto de provisión para pago de gastos y abono de deudas anteriores: gastos que fueron justificados hasta un importe de 14.918'31 euros, aplicándose el resto a la satisfacción de las cuotas hipotecarias del primero de los gravámenes recayentes sobre el inmueble litigioso -préstamo a favor de BBVA-."

Sin embargo, la verdad es que los demandados únicamente les entregaron el cheque de 17.000 euros, pues el de 3.000 euros se lo quedó Wilgest. Este es un hecho admitido por Wilgest que en su contestación a la demanda dice:" el cheque de 3.000 euros se destinó al pago de deudas cobrándose por mi representado (es decir, Wilgest) el día 28 de mayo de 2.007...".

Tampoco es cierto lo que dice la escritura de haber recibido "el resto en efectivo metálico...", según se desprende de la contestación a la demanda por Wilgest, que dice «.. ..que el actor recibe en ese acto (se refiere al 23 de mayo de 2.007).. la cantidad de 23.400 euros mediante cheque bancario 17.000 euros y 6.400 euros en efectivo metáilco...."

Ni lo que dice la escritura acerca de que "....Ia cantidad expresada en el apartado anterior ha sido destinada al pago de deudas..." , pue es imposible que en el mismo día de la suscripción del préstamo, se haya destinado al pago de deudas una cantidad, 40.400 euros, que no se entregó ni recibió en ese acto; pero ni esa, ni tampoco una cantidad inferior, pues hay prueba en autos de que todos los pagos realizados por Wilgest son posteriores al 23 de mayo de 2.007 (documento n°1 de su contestación (n°2 y siguientes).

Sostiene el motivo séptimo del recurso que una cantidad que se retiene y no se entrega por los prestamistas no se puede considerar como integrante del principal del préstamo, contra la tesis acogida por el Juzgado, de que los pagos de deudas que han ido realizando en distintos momentos posteriores a la suscripción del contrato de préstamo, son entregas en concepto de préstamo.

QUINTO.- Caracteres y contenido del contrato de préstamo.

El contrato de préstamo tiene su sede tanto en el CC (artículos 1740 y 1753 y siguientes ) como en el C de C (artículos 311 y siguientes), pero, en cualquier caso, la doctrina lo caracteriza como contrato unilateral (en cuanto solo produce obligaciones para una de las partes, el mutuatario o prestatario), traslativo del dominio (transfiere al prestatario los fondos a que alcance) y oneroso o gratuito, dependiendo de que se hayan o no pactado intereses. Es objeto del préstamo, de ordinario, el dinero o cosas fungibles (civil) y además, en el mercantil, títulos valores (artículo 312.párrafo 2º del C. de Comercio), estando impregnado el repetido contrato, sea cualquiera su clase (mercantil o civil) de la libertad de forma aún cuando deberá constar por escrito cuando supere la cifra que recoge el artículo 1280, último párrafo del CC . Lo que si ha de ser destacado, a la hora de tipificar el contrato de préstamo, es que, desde los artículos 1254 , 1261.3 º y 1262 CC , se precisa para que nazca un concierto de voluntades entre prestamista y prestatario para fijar la cifra dineraria que el primero entregará y la forma y modo en que el segundo haya de proceder a su devolución ( artículos 1753 CC y 312 del C. de Comercio) con fijación, en su caso, de los intereses ordinarios ( artículos 315 C. de Comercio y 1755 CC ) y de demora (316 C. de Comercio).

La Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908, establece en su artículo 1 , que " será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias (...)" . Lo dispuesto por esta ley, según su artículo 9, se aplicará "a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".

En torno al capital prestado, ha dicho la jurisprudencia:

La STS de 31 de mayo de 1968 sostiene que «lo esencial para la existencia del préstamo no es que la entrega de la cosa sea simultánea a la firma del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor pruebe que dicha cosa o cantidad la tiene, en efecto, recibida con obligación de devolverla en plazo determinado»

La STS, Civil sección 1 del 07 de Octubre del 1994 ( ROJ: STS 6344/1994), con cita de la anterior y de la STS de 16 de octubre de 1993 , que se pronunció en el mismo sentido, menciona la STS de 28 de marzo de 1983 , diciendo «que con referencia a los arts. 1740 y 1753, afirma que "con arreglo a estas normas no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad sin la previa entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real". En el presente caso no resulta probada la existencia del contrato de préstamo cuyo capital se reclama, al no estar acreditado que la causante de los actores percibiera en metálico el precio de venta de su vivienda sino que, por el contrario, hizo entrega de la misma como parte del precio de la finca vendida a su conviviente el demandado don Gabino ; falta así ese elemento esencial del contrato de préstamo dinerario, por lo que se impone la desestimación de la demanda y la integra confirmación de la sentencia de primera instancia; con expresa imposición de las costas de la apelación a los actores apelantes, a tenor del art.710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que proceda especial condena en las costas de este recurso, de conformidad con el art.1715 del mismo texto legal .»

La STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 1994 ( ROJ: STS 6929/1994), también mantiene que «... considerándose solo improbada la entrega del dinero, necesaria para el nacimiento del contrato real de préstamo, única causa que haría nacer la obligación de "devolver otro tanto de la misma especie y calidad", pues no hay restitución sin previa entrega, lo que quiere decir que no consta que el contrato se perfeccionase, pues no nace por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa (en el caso que nos ocupa, el dinero) y si ésta no se produjo, si no se entregó el dinero, no existe el contrato de préstamo de tal clase»

En el mismo sentido, la STS, Civil sección 1 del 22 de Mayo del 2001 ( ROJ: STS 4233/2001) sostiene que «El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario /.../ el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa - sentencias de 4 de mayo de 1943 , 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.»

Línea jurisprudencial en la que se enmarca también la STS, Civil sección 1 del 11 de Julio del 2002 ( ROJ: STS 5194/2002), que recuerda que "El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1943 , 12 de Febrero de 1946 , 26 de Febrero de 1957 , 8 de Julio de 1974 y 28 de Febrero de 1983 ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1994 declara que no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1994 afirma que el contrato de préstamo no nace por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa, en el caso que nos ocupa, el dinero" .

SEXTO.- Cantidad prestada versus pago de deudas ajenas.

Aplicando al caso que estudiamos la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, no podemos compartir la tesis acogida por la sentencia que se recurre, pues los pagos de deudas de los prestatarios, que la prestamista fue abonando con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario del 23 de mayo de 2007 (folios 28 a 43) -póliza de seguro del inmueble hipotecado, comisión de la intermediaria Wilgest S.L.U. e IVA el 23 de mayo de 2007, suscripción de un Plan de Ahorro Asegurado el 25 de mayo de 2007, gastos de Notaría el 4 de junio de 2007, de Registro de la Propiedad el 19 de septiembre de 2007, gastos de gestoría el 25 de octubre de 2007, y de tasación del inmueble el 24 de diciembre de 2009 (folios 195 a 209)-, no son entregas en concepto de préstamo porque los prestamistas no entregaron ese dinero a los prestatarios, de modo que no fue objeto de tal contrato de préstamo los 17.000 euros a que asciende el importe total de esos pagos, que los prestatarios no recibieron, ni en metálico, ni mediante cheque, ni por apunte en sus cuentas bancarias, permaneciendo en los prestamistas la propiedad de ese dinero, del que los prestatarios no pudieron disponer libremente, porque la disponibilidad estuvo siempre en poder de los prestamistas, lo que no cabe en el marco diseñado por el artículo 1753 CC , que genera para los prestatarios la adquisición de la propiedad del dinero y, simultáneamente, la obligación de restituir igual cantidad en la forma pactada. El hecho alegado de que, con posterioridad, la prestamista Wilgest atendió el pago de tales gastos derivados del préstamo, correspondientes a los prestatarios, no altera los efectos propios del préstamo consolidados al tiempo de su perfección (adquisición de la propiedad del dinero y obligación de restituirlo), y exclusivamente produce las consecuencias derivadas de cualquier pago por tercero, en los términos del artículo 1158 CC , que en el presente caso se concretarían en el nacimiento de un crédito a cargo de los obligados y a favor del solvens, Wilgest, que queda legitimado para ejercitar las acciones en cada caso procedentes -la acción de reembolso ( artículo 1158.2 CC ), la acción in rem verso ( artículo 1158.3 CC ), o la acción de subrogación en los derechos del acreedor pagado ( artículo 1159 , 1210 y 1212 CC )- [en el mismo sentido SAP, Civil sección 14 del 13 de Diciembre del 2006 ( ROJ: SAP M 16517/2006), SAP, Civil sección 19 del 21 de Noviembre del 2006 ( ROJ: SAP B 14937/2006)].

SÉPTIMO.- Consecuencias del diferente régimen jurídico del préstamo y del pago de deudas ajenas.

La consecuencia jurídica de ese diferente régimen legal es que la retención de aquellos 17.000 euros no constituye parte del préstamo, y tan es así que la propia Wilgest dice en su contestación a la demanda «b) Que la autorización /.../ para efectuar pagos a cuenta, responde a la doble necesidad /.../ que en esencia no es más que una facultad establecida /.../ en el artículo 1.158 del Código Civil » (folio 188), y en la propia escritura de préstamo se lee que «PRIMERA.- Capital del Préstamo.- 1.1.- Don Juan Alberto y Wilgest, Sociedad Limitada /.../ han entregado en concepto de préstamo /.../ a Don Victoriano y Doña Casilda , con carácter solidario, la cantidad de cuarenta mil cuatrocientos euros (€ 40.400), que la parte prestataria confiesa haber recibido en este acto mediante la entrega de dos cheques bancarios al portador emitidos por "la Caixa" por importe de 17.000 euros y 3.000 euros /.../ y el resto en efectivo metálico » (folio 32), aseveración ésta que queda desmentida por el documento 1 de la contestación a la demanda, firmado por el prestatario el mismo día en que otorgaron la escritura pública, y por los sucesivos documentos acreditativos de que entre ese día y el 24 de diciembre de 2009 la prestamista, con dinero que no había entregado a los prestatarios, abonó la póliza de seguro del inmueble hipotecado, su propia comisión como intermediaria, el IVA de esa comisión, la suscripción de un Plan de Ahorro Asegurado, los gastos de Notaría, los del Registro de la Propiedad, los de gestoría, y los gastos de tasación del inmueble (folios 195 a 209).

En todo caso, la duda acerca de la cantidad verdaderamente entregada ha de perjudicar a la prestamista demandada, a quien incumbía la carga de la prueba, en virtud de las modernas orientaciones que, como matización a las reglas clásicas en esta materia, consideran que es necesario distribuirla atendiendo, más que a una serie de principios teóricos o a la posición que cada uno ocupa en el proceso, a criterios prácticos y, en concreto, atendiendo a la proximidad real a las fuentes de prueba, valorando las posibilidades probatorias concretas de las partes y desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o disponibilidad. Es la doctrina llamada de la facilidad o disponibilidad probatoria, de la que la jurisprudencia reiteradamente se ha venido haciendo eco y que, actualmente, ha tenido consagración en el artículo 217,6 LEC [SAP, Civil sección 5 del 24 de Junio del 2010 ( ROJ: SAP SE 1839/2010)].

Por ello, hemos de concluir que no responde a la verdad que la cantidad prestada fuera 40.400 euros, como dice la escritura pública (folio 32), pero tampoco la de 17.000 euros de un cheque recibido, sino que el préstamo fue de 20.000 euros, representados por los dos cheques -de 17.000 y de 3.000 euros respectivamente- que los prestamistas entregaron a los prestatarios a presencia del notario autorizante de la escritura pública, y que quedaron protocolizados (folio 43). Por tanto, no es dudoso que en el contrato de préstamo plasmado en esa escritura, "extendida con arreglo a minuta presentada por la parte acreedora" (folio 41), se supuso recibida por los prestatarios mayor cantidad que la verdaderamente entregada a éstos, y por ello incurrió en causa de nulidad prevista en el artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , lo que implica la estimación del recurso y hace innecesario el estudio de las otras causas de nulidad alegadas por los apelantes con fundamento en la misma ley.

OCTAVO.-Consecuencias de la conceptuación del préstamo como usuario.

La STS, Civil sección 1 del 14 de Julio del 2009 ( ROJ: STS 4672/2009), fija las consecuencias derivadas de la conceptuación de un préstamo como usuario, diciendo « TERCERO.- El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado» , precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos.

CUARTO.- /.../ La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 , de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido ...» . De a cuerdo con lo cual, resulta procedente la estimación de la demanda, salvo en lo que hace al importe de la deuda.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Victoriano y doña Casilda .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda interpuesta por don Victoriano y doña Casilda .

Declaramos la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado por don Victoriano y doña Casilda con don Juan Alberto y la mercantil WILGEST S.L.U., instrumentado en escritura autorizada por el Notario de Valencia don Emilio V. Orts Calabuig el día 23 de mayo de 2007, n° 2.703 de su protocolo.

Declaramos que los demandantes sólo tienen obligación de pagar a los demandados el capital efectivamente entregado, que asciende a veinte mil euros (20.000 euros).

Declaramos la nulidad de la hipoteca constituida en la inscripción NUM005 del tomo NUM006 , libro NUM007 del Ayuntamiento de Estivella, folio NUM000 , sobre la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Sagunto n° NUM002 .

Acordamos la cancelación de esa inscripción de la hipoteca.

Declaramos la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n° 376/2008 del Juzgado de Instancia n° 3 de Sagunto.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.