Sentencia Civil Nº 3/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2012

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Nº 2/2012

Demandante: RODARO S.L.

Procuradora: Doña Beatriz Ferrer Mercadal

Letrado: Don Agustín Cervero Sánchez Capilla

Demandada: INVERSIONES LLEVANT S.A.

Procuradora: Matilde Teresa Segura Seguí

Letrado: Don Eduardo Martínez Moreno

SENTENCIA Nº 3/2012

Excmo. Sr. Presidente

D. Antonio José Terrasa García.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Federico Capó Delgado.

Dª. Felisa María Vidal Mercadal.

En la ciudad de Palma de Mallorca, a uno de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares, integrada por los Magistrados referenciados al margen, ha visto los presentes autos de juicio de verbal relativos a anulación de laudo arbitral.

Ha sido parte demandante la entidad RODARO S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ferrer Mercadal, siendo parte demandada la entidad INVERSIONES LLEVANT S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Teresa Segura Seguí.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de la entidad RODARO S.L., se presentó día 30 de marzo de 2012 en la Oficina de Registro y Reparto del Tribunal Superior de Justicia de Baleares escrito reclamando anulación de laudo arbitral frente a la entidad INVERSIONES LLEVANT S.A., en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

'HECHOS

PRIMERO.-Con fecha 6 de abril de 2011, tuvo entrada la solicitud de arbitraje formulada por INVERSIONES LLEVANT, SA.

SEGUNDO.-En comparecencia celebrada el día 27 de mayo de 2011, a efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del Reglamento, las entidades INVERSIONES LLEVANT, SA, y RODARO, SL, manifestaron su voluntad de someter la cuestión litigiosa a arbitraje de equidad, administrado por el ICAIB.

Asimismo, procedieron a nombrar al árbitro, Don Juan Carlos Ferrer Salvá, que correspondió tras el sorteo realizado.

TERCERO.-La entidad INVERSIONES LLEVANT, SA, presentó su escrito de demanda en virtud de la cual solicitaba que se dictase laudo, por el que:

'1.- Declare la resolución del contrato de suministro de agua del predio La Punta, propiedad de INVERSIONES LLEVANT, SA, de fecha 9 de enero de 1981 por incumplimiento por parte de la entidad RODARO, SL, en su obligación de pago del canon por suministro.

2.- Condene a RODARO, SL a estar y pasar por el contenido de dicha declaración en todos sus efectos y, con ello, a que se abstenga de proceder a la extracción de agua del referido pozo y a que retire cuantas instalaciones y maquinaria les pertenezca, sin causar el más mínimo daño a la finca, pozo o instalaciones en el plazo de diez días desde que se dicte el laudo y, en caso contrario, se ejecutará forzosamente, en conformidad a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Condene a RODARO, SL al pago de la cantidad de 24.037,98 € que se corresponde con los suministros de agua impagados.

4.- Condene a RODARO, SL al pago de los intereses moratorios devengados por el impago de las citadas facturas a contar desde el 15 día natural desde la expedición de cada factura con arreglo a lo dispuesto en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

5.- Condene a RODARO, SL al pago del importe correspondiente a los consumos de suministro de agua del pozo hasta que se haga efectiva la resolución contractual interesada.

6.- Que se condene al pago de las costas devengadas en el presente procedimiento, incluidas las del letrado que asiste a INVERSIONES LLEVANT, SA.'

CUARTO.-Por parte de RODARO, SL se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que, tras alegar lo que estimó conveniente, solicitó:

'1.- Se declare no haber lugar a la resolución del contrato de suministro de agua del predio Sa Punta, suscrito con fecha 9 de enero de mil novecientos ochenta y uno, siendo partes del mismo, en la actualidad, Inversiones Llevant SA y Rodaro SL.

2.- Se declare la vigencia y eficacia de dicho contrato, declarando expresamente que Rodaro SL conserva la facultad de explotación del pozo, de acuerdo con el contrato señalado en el punto anterior y, por tanto, no haber lugar a la retirada de instalaciones, maquinaria y/o infraestructuras, destinadas a la explotación de la distribución, suministro y abastecimiento de agua que viene desarrollando Rodaro SL.

3.- Se declare que Rodaro SL acepta la existencia de la deuda de 24.037,98 € que se reclaman por Inversiones Llevant SA, en concepto de facturas por suministro de agua, declarándose igualmente que dicha deuda se pagará en el plazo de un año, en los plazos que por el Sr. Arbitro se determinen, junto con el pago de los intereses moratorios, que dicha cantidad haya devengado.

4.- Que toda vez que la cláusula decimotercera del contrato de referencia, sólo es aplicable a la solicitud y cumplimiento de obligaciones y siendo que la demandante no ha solicitado el cumplimiento, sino la resolución contractual, no contemplada ni en dicho contrato, ni en dicha cláusula, se declare no haber lugar a la condena en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitades.'

QUINTO.-El árbitro designado al efecto, con fecha 27 de enero de 2012, emitió el siguiente Laudo:

'Que, ESTIMANDO la demandainterpuesta por la entidad INVERSIONES LLEVANT SA, DECLARO:

1.- La resolución del contrato de suministro de agua del predio 'Sa Punta', de fecha 9 de enero de 1981, por incumplimiento por parte de la entidad demandada RODARO, SL en su obligación de pago del canon por suministro.

2.- Condeno a RODARO, SL a estar y pasar por el contenido de dicha declaración en todos sus efectos y, con ello, a que se abstenga de proceder a la extracción de agua del referido pozo; asimismo, la condeno a que retire cuantas instalaciones y maquinaria les pertenezca, sin causar el más mínimo daño a la finca, pozo o instalaciones en el plazo de treinta días, a contar desde la notificación de este laudo.

3.- Condeno a RODARO, SL, al pago de la cantidad de 24.037,98 €, que se corresponde con los suministros de agua impagados al tiempo de interponer la demanda, más la cantidad que resulte, en concepto de intereses moratorios de la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad, devengados desde los 15 días naturales desde la entrega de cada factura.

4.- Condeno a RODARO, SL al pago de todas las costas y gastos devengados en el presente expediente (gastos de administración de arbitraje, honorarios del árbitro, honorarios del perito Sr. Jose Antonio , etc.), incluidos los honorarios del letrado que asiste a la parte actora INVERSIONES LLEVANT, SA.'

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) JURÍDICO PROCESALES

I.- COMPETENCIA.Es competente la Sala a la que tenemos el honor de dirigimos, conforme a los arts. 73.1.c) de la LOPJ , y 8.5 de la Ley de arbitraje.

II PLAZO.La acción se interpone por medio de escrito motivado dentro del plazo de los dos meses días siguientes a la notificación del Laudo (art. 41.4 de la Ley de arbitraje, dado que no se ha solicitado ulterior corrección, aclaración o complemento.

III CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.Mi mandante tiene capacidad para ser parte por ministerio de la ley, como persona jurídico mercantil constituida e inscrita con arreglo al Derecho español, y la capacidad procesal o para comparecer en juicio corresponde a sus representantes legales ( arts. 6.1.30 y 74 de la LEC ).

El demandado es también persona jurídica, por lo que tiene capacidad para ser parte y capacidad procesal.

Ambas partes están legitimadas en el presente procedimiento, mi mandante en concepto de condenado por el laudo y la contraparte en concepto de reclamante.

IV. PROCEDIMIENTO.El del juicio verbal con las matizaciones del art. 42.1 de la Ley de arbitraje, lo que implica comparecencia mediante Procurador y dirigida la parte técnicamente por Letrado, al no incurrirse en la salvedad de los arts. 23.2.1 ° y 31.2.1° de la LEC , dado el valor de la demanda por el importe de la condena del Laudo.

Asimismo esta demanda reúne los requisitos del art. 399 de la LEC , acompañando además los documentos justificativos de la pretensión y del laudo impugnado, y proponiendo prueba.

V.- COSTAS.Aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

B) JURÍDICO MATERIALES

Las alegaciones jurídico-materiales que fundamentan esta demanda se refieren a las siguientes cuestiones, al amparo de las letras e) y f) del apartado 1 del art. 41 de la Ley de arbitraje.

El laudo del expediente núm. 7/2011-A, notificado el día 2 de febrero de 2012, ES NULO por dos órdenes de razones:

1º. ES NULO POR HABER RESUELTO EL ÁRBITRO SOBRE CUESTIONES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE ARBITRAJE.

Antes de entrar en el desarrollo concreto de nuestra argumentación, conviene traer a colación que, en la Ley de Arbitraje, la anulación del laudo, respecto de la que se destierra su denominación de recurso, técnicamente incorrecta, se trata de un proceso de impugnación de la validez del laudo por motivos tasados, los cuales, como regla general, no han de permitir la revisión del fondo de la decisión de los árbitros. Y tales, como destaca el apartado VIII de la propia Exposición de Motivos, son un elenco, distribuidos entre los apreciables de oficio o sólo a instancia de parte, inspirado en la Ley Modelo elaborada por la UNCITRAL de 21 de junio de 1985, recomendada por la Asamblea General de la ONU 40/72 de 11 de diciembre de 1985.

El caso concreto que traemos mediante la presente demanda, consiste en la solicitud de resolución del contrato de suministro de agua de la urbanización Sa Punta i Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom, del municipio de Felanitx, por impago de una determinada y concreta cantidad (24.037,98 euros).

Pues bien, toda la norma reguladora del arbitraje está en relación con los consumidores y usuarios, a quienes les da cabida en sus arbitrajes. Mediante el mandato constitucional recogido en el art. 51.1 de nuestra Constitución , 'Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos'.

Ello está en consonancia con los criterios de la Unión Europea ( STC de 30 de noviembre de 1982 (LA LEY 108-TC/1983)). Clarificadora es la STC de 1 de julio de 1986 , donde se dice que 'la defensa de los consumidores y usuarios hace referencia a una situación en la que aquellos aparecen como destinatarios de unos productos ofrecidos por la empresas, productos cuyas condiciones de oferta se pretende regular protegiendo, como indica el art. 51.1 de la Constitución , la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos'.

A partir del mandato constitucional, y para dar cumplimiento al mismo, se promulga primero la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -derogada por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-; después la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje -derogada por la ley 60/2003, de 23 de diciembre.

El objeto del arbitraje se concreta así en lo relativo a los derechos de los consumidores, lo que presupone que exista una relación de consumo, con base en una relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que una persona física o jurídica aparece como destinataria final. El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ( art. 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 ). Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Consecuentemente, el objeto del arbitraje de consumo, es decir, el ámbito de aplicación material tiene como primer presupuesto la existencia entre las partes de una relación de derecho privado, contractual o extracontractual, dirigida a la adquisición utilización o disfrute de bienes y servicios, suministrados por una empresa, profesional o la Administración, que da lugar a una relación de consumo respecto de la cual una persona física o jurídica aparece como destinataria final, y por lo que es considerada a los efectos de la Ley como consumidora o usuaria. Como segundo presupuesto puede señalarse no estar comprendida dentro las materias que la propia normativa excluye de su ámbito.

Pues bien, sentadas las bases conceptuales de lo que se entiende por las leyes precitadas, como consumidores y usuarios, y traído al caso objeto de la presente acción de anulación, es evidente que el carácter con el que la entidad INVERSIONES LLEVANT, SA, reclama, no coincide con el concepto de usuario, es decir, el derecho objeto de su reclamación es el de propiedad, y no el derecho que pueda derivarse de su cualidad de usuario de aquel servicio.

En definitiva, se considera un fraude de ley que, bajo el amparo de la reclamación del pago de una determinada y concreta cantidad (24.037,98 euros), se pretenda ni más ni menos que impedir el suministro de agua potable a la urbanización Sa Punta i Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom, que es una circunstancia protegida por el interés general. Resultando que el Laudo que se recurre en NULO, por haber resuelto el árbitro el extremo de impedir el suministro de agua potable, que no puede ser objeto de arbitraje.

2°. ES NULO POR SER CONTRARIO AL ORDEN PÚBLICO.

En relación con la resolución del contrato de suministro de agua potable a la urbanización Sa Punta i Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom, entiende esta parte que el árbitro no tiene competencia para obligar a mi representada a abandonar la prestación de este servicio público obligatorio e indispensable.

El 'orden público' es un concepto indeterminado, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia de 13 de febrero de 1985 que infringe el orden público quien conculca los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución, lo que se concreta en la conculcación de los derechos y libertades individuales sociales o colectivos e impide y menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones, por lo que, en definitiva, son las libertades o derechos fundamentales de las personas los que los Tribunales han de tutelar, como dispone el art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El laudo dictado en el expediente 7/2011-A infringe el orden público porque vulnera el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9 de nuestra Constitución , excediéndose a la hora de resolver la cuestión sometida a su consideración, obligando a mi representada a abandonar la prestación del servicio público de suministro de agua potable.

El suministro de agua potable a la zona de Sa Punta y Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom del municipio de Felanitx se viene realizando mediante extracción de agua del pozo situado en la finca propiedad de Inversiones Llevant SA, y en virtud de contrato de explotación suscrito con la entidad Rodaro, SL

Con motivo de una serie de cantidades pendientes de liquidar entre ambas sociedades, la entidad Inverisones Llevant SA, interpuso solicitud de arbitraje de equidad administrado por el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares.

De forma totalmente sorprendente y entendemos que equivocada, el laudo arbitral contra el que se interpone esta acción de nulidad, ha declarado la resolución del contrato de suministro de agua potable del predio Sa Punta, de fecha 9 de enero de 1981, por incumplimiento por parte de la entidad Rodaro, SL en su obligación de pago del canon del suministro.

Consideramos que la referida resolución es totalmente equivocada puesto que al ser un arbitraje de equidad, y no de derecho, debería haber tenido en cuenta que la entidad Inversiones Llevant SA, también adeuda a la entidad Rodaro, SL, una serie de cantidades derivadas del mantenimiento del pozo y, en consecuencia, debería haberse procedido a la compensación de créditos y debería haberse denegado la resolución del contrato.

Algunas consideraciones legales sobre el servicio público de distribución de aguas

La aplicación del Laudo, que consideramos contrario a cualquier principio de equidad, base del arbitraje, significa dejar sin abastecimiento de agua, a un núcleo urbano plenamente consolidado, al que se ha venido suministrando agua desde el año 1976, conformado por más de trescientos abonados, lo que supone una población de más de mil quinientas personas, además de las explotaciones agropecuarias a las que suministra agua; afectados que no han tenido ocasión de pronunciarse en el arbitraje y que se verían afectados gravemente por una resolución que les es totalmente ajena.

Es pacíficamente aceptado que la distribución o suministro de agua potable es calificado como servicio público por el Real Decreto Ley de 12 de abril de 1924, formalizando el requisito de la publicatio, necesario, según ha gustado sostener la doctrina, como elemento necesario para la existencia de un servicio público. El preámbulo de dicho Decreto-ley justificaba la decisión que incorporaba: «las necesidades de la vida moderna y las exigencias de la industria no permiten que la Administración pública se desentienda de los suministros de energía eléctrica, agua y gas, indispensables para la existencia de los individuos y de las industrias».

Para poder afirmar que una actividad es un servicio público es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

Una Organización, es decir, un conjunto de medios personales, reales y financieros ordenados a un fin.

Publicatioo declaración formal de servicio público.

Es un servicio destinado al público; y

Prestación, regular y continua, consecuencia de su carácter esencial e imprescindible para la comunidad en un momento histórico determinado.

Lógicamente no podrán gestionar los servicios públicos sino mediante un título habilitante: concesión, concierto, arrendamiento.

Desde siempre la atribución de la competencia municipal del Servicio público de Distribución de aguas ha sido una constante histórica de la competencia municipal: así lo recogió el art. 6.°.2 de la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de1877 ( de cargo de los Municipios... 2.0 las obras de abastecimiento de aguas a las poblaciones»), y en tal circunstancia se inspiraba la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, que en sus arts. 164 y siguientes regulaba el «aprovechamiento de las aguas públicas para el abastecimiento de poblaciones». Y así lo recogió el art. 103 a) de la Ley de Régimen Local (Texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955), que además califica el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable como una obligación (término que emplea la jurisprudencia: STS de 6 de octubre de 1986 ) municipal mínima en los municipios de más de 5.000 habitantes.

Asimismo lo viene a establecer la Ley 7/85 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local al señalar que corresponde a los Municipios la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, en su art. 25, párrafo 1 ).

El abastecimiento de agua potable a la urbanización Sa Punta está autorizado mediante resolución de la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria, de 13 de enero de 1976, con número de registro industrial 07/16509.

La competencia municipal en cuanto al abastecimiento y suministro de agua

Para el corte del suministro de agua potable se necesita inexcusablemente la autorización municipal pertinente. Pero el problema jurídico se aborda en su centralidad en lo estipulado en el art. 17 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

A pesar de que se trate de un servicio prestado por particulares bajo el régimen de autorización y no existiendo norma imperativa alguna al respecto, el Ayuntamiento de Felanitx es el competente para autorizar el corte del suministro de agua.

A tenor de lo dispuesto en el art. 17 del RSCL., que en definitiva desarrollaba el supuesto, previsto en el art. 1, núm. 4, RS, relativo a los «servicios de particulares destinados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio público». A este tipo de actividades se refiere la doctrina con la denominación de servicios públicos «impropios» y «virtuales», es decir, públicos en cuanto que materialmente se destinan al público, aunque no lo son propiamente por no venir legalmente atribuida a la Administración la publicatio que sería necesaria para que pudieran calificarse como auténticos servicios públicos.

El supuesto se refiere, así pues, no a cualquier actividad privada de interés general, sino sólo a aquellas cuya realización necesite utilizar bienes de dominio público, como sucede por ejemplo con las vías públicas para la prestación del servicio de taxis, la instalación de mercadillos, la explotación de servicios de temporada en las playas con instalaciones desmontables, no fijas, como toldos, sombrillas, sillas, etc.

Cabe considerar que en el suministro de agua potable de la urbanización Sa Punta y Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom nos encontramos ante una autorización de tracto continuo, en virtud de la cual las potestades administrativas no se agotan con la sola emanación del acto de autorización otorgado al particular. El Ayuntamiento de Felanitx no puede quedar al margen de la anulación de la prestación de un servicio tan esencial como el suministro domiciliario de aguas, aunque dicho servicio se encuentre en manos particulares, según se desprende de lo estipulado en el art. 1.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . El complejo de poderes públicos de que es titular el Ayuntamiento mientras se encuentre vigente la autorización de prestación del servicio de suministro de aguas por particulares conforme estipula el Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio, supone que el corte de suministro de aguas es competencia del Ayuntamiento, en cuanto a esta institución pública corresponde la prestación del servicio de suministro de aguas, bien sea mediante servicio público propio, bien sea mediante un servicio prestado por particulares.

Conclusiones:

Superado a comienzos del siglo XX el principio de la necesidad de un concesionario interpuesto para la explotación de los servicios públicos económicos, la idea de la municipalización cumplía la función de hacer posible que los Municipios se convirtiesen, mucho antes que el Estado, en empresarios, en gestores directos de la actividad económica y en propietarios de tas instalaciones.

El Ayuntamiento de Felanitx no puede quedar al margen, pese a no haber sido parte en el procedimiento del arbitraje de equidad 7/2011-A, ante la consecuencia sobrevenida de la anulación de la prestación de un servicio tan esencial como el suministro de agua potable, y quedarse los usuarios bajo ningún concepto sin la prestación de servicios públicos esenciales, independientemente, de que aunque dicho servicio se encontrara bajo la circunstancia que fuera en manos de particulares. Es más, debemos recordar que no sólo lo estipulado en el art. 128.2 de la Constitución Española sino que en el art. 86 de la Ley de Bases se declara la reserva a favor de las entidades locales, de los siguientes servicios:

- Ciclo del agua: abastecimiento y depuración de aguas residuales.

- Recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos.

- Suministro de gas y calefacción.

- Mataderos, mercados y lonjas centrales.

- Transporte público de viajeros.

Por consiguiente, el Laudo Arbitral que se impugna carece de competencia para obligar a la resolución del contrato del suministro de agua potable, ya que la misma supone la utilización de la vía pública y lo contrario significaría, además, invadir competencias municipales. Lo que está también en relación con el art. 2.1 de la Ley de Arbitraje , al ser ello una materia sobre las que las partes no tienen poder de disposición alguno, como es el servicio público de suministro de agua potable.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito con su copia y documento, se digne admitir uno y otros, se sirva tener a mi representada como comparecida y parte en calidad de demandante de juicio verbal en reclamación de anulación de laudo arbitral frente a la entidad INVERSIONES LLEVANT, SA, de manera que seguido el oportuno procedimiento, venga a dictar sentencia que declare la nulidad plena del laudo arbitral consignado al principio de este escrito, dejándolo sin efecto alguno, y condenando en costas a la parte demandada que se opusiere.

Es Justicia de hacerse en Palma, a 30 de marzo de 2012.'

SEGUNDO.Recibida que fue la demanda el día 4 de abril del presente año en la Secretaría de esta Sala, en la misma fecha la Sra. Secretaria dictó Diligencia de Ordenación formando el Rollo de Sala correspondiente y designando ponente conforme al turno establecido. Se requirió al solicitante para que aportara justificación documental de la notificación del laudo arbitral de fecha 27 de enero de 2012 recaído en el arbitraje de equidad nº 7/2011-A, a efectos de lo previsto en el art. 41,4 de la mencionada Ley de Arbitraje ; Subsanase la falta de tasa establecida para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil en el plazo de diez días hábiles; y Otorgase la representación a la Procuradora Doña Beatriz Ferrer Mercadal, en el plazo de tres días, a través de la designación apud acta, según lo manifestado por la propia parte.

TERCERO.Cumplimentados los requerimientos efectuados, por Decreto de 24 de Abril de 2012 de la Sr. Secretaria de la Sala, se admitió a trámite la demanda de anulación de laudo arbitral instada por Rodaro SL contra la entidad Inversiones Llevant SA, dando traslado de la demanda a la parte demandada Inversiones Llevant SA para que en el plazo de 20 días la contestara.

CUARTO.Por la procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Teresa Segura Seguí se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma en base a los siguientes:

' HECHOS

PRIMERO.-Se concuerda que efectivamente INVERSIONES LLEVANT, S.L. presentó solicitud de arbitraje en fecha 6 de abril de 2011 ante el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares.

Asimismo, ante el silencio por parte de la demanda de nulidad de laudo arbitral formulada por RODARO, SL, y, con mayor motivo, ante la deliberada y evidente intención de tergiversar por parte de esta empresa cuál era el objeto de controversia que quería someterse y que se sometió a arbitraje (con la aceptación expresa y terminante de ambas empresas), resulta necesario recordar que se decía en aquel escrito introductor del sometimiento de la cuestión controvertida a la decisión de un árbitro.

La cuestión es bien simple y precisa de poca explicación.

1.- Mi representada INVERSIONES LLEVANT, S.L es propietaria de una finca rústica denominada o conocida como 'SA PUNTA' sita en la zona de Porto Colom (Felanitx).

En dicha finca existe un pozo de agua respecto del cual la entidad RODARO, S.L en beneficiaria por subrogación de un contrato de suministro de agua otorgado el 9 de enero de 1981 por los antiguos propietarios de la finca rústica.

El citado contrato de suministro de agua del citado pozo de la finca Sa Punta, en el que ambas partes se habían subrogado, se concertó por un plazo de 99 años y el beneficiario del suministro, entre otras obligaciones, tenía la obligación esencial de abonar un precio por m3 extraído de agua de aquel pozo.

Además, dicho contrato tenía una cláusula de sometimiento de cualquier controversia que se suscitase a un arbitraje de equidad.

2.- Por otra parte, la entidad RODARO, S.L tiene como negocio particular suyo, en virtud de autorización tácita del Ayuntamiento de Felanitx -sin que conste resolución expresa o contrato para la concesión- para la prestación de servicio de suministro de agua a una Urbanización denominada 'Sa Punta'. Aunque esta Urbanización tiene el mismo nombre que la finca de mi principal, evidentemente, nada tiene que ver con ésta.

En prueba de lo dicho se acompaña como documento n°1 nota del Registro Mercantil en el que consta el objeto social de esta esta entidad y como documento n°2 copia de la comunicación remitida por el Ayuntamiento de Felanitx, suscrito por el Alcalde, y que consta aportado en el expediente de arbitraje de equidad en cuestión.

3.- Los antecedentes a la solicitud de mi principal para el inicio del procedimiento de arbitraje de equidad se resumen en un historial de incumplimiento por parte de RODARO, S.L en el cumplimiento de la obligación esencial que le competía y que no en otro que el pago del canon del agua que obtenía del pozo de la finca de mi representada.

Así, en el año 2005 se había acumulado una deuda de 51.469,12 euros y como consecuencia de ello, en fecha 28 de noviembre de 2005, INVERSIONES LLEVANT, S.L. remitió burofax a RODARO,S.L. en virtud del cual se dio por resuelto el contrato de suministro de agua de fecha 9 de enero de 1981. Sin embargo, ante la promesa de RODARO, S.L. de regularizar la situación de impago, INVERSIONES LLEVANT aceptó mantener el contrato de suministro y, por su parte, RODARO, S.L. otorgó un contrato de reconocimiento de deuda.

Sin embargo, la actitud incumplidora de RODARO, SL, lejos de corregirse se mantuvo y se hizo constante y reiterada, casi permanente.

En efecto, el 20 de mayo de 2313 INVERSIONES LLEVANT, S.L requirió a RODARO, S.L mediante burofax en virtud del cual se reclamaba de pago a esta empresa la cantidad de 12,106,77€, por incumplimiento de facturas que se remontan a 30/06/2009, bajo el apercibimiento de resolver el contrato del año 1981 por incumplimiento contractual.

A pesar de ello, RODARO, S.L hizo caso omiso a dicho requerimiento y, no solamente no pagó la suma adeudada sino que también impagó las facturas que siguieron devengándose posteriormente por la extracción y suministro de agua. Por tal motivo, agotada la paciencia de mi principal, ante la envergadura del incumplimiento de RODARO, S.L., aquella decidió dar por resuelto el contrato de suministro de agua correspondiente al pozo del predio 'Sa Punta' de fecha 9 de enero de 1981. Para lo cual, efectuó requerimiento notarial el 29 de noviembre de 2010.

A dicho requerimiento se opuso la entidad RODARO, SL, quien, entre otros motivos, alegaba que no podía llevarse a cabo una resolución unilateral del contrato y que, por ello, tampoco podía retirarse las instalaciones del pozo propiedad de INVERSIONES LLEVANT, SA

4.- En ese estado de cosas, INVERSIONES LLEVANT, SA, puesto que existía una cláusula de sometimiento arbitral en dicho contrato, no tuvo más remedio que instar o solicitar del 1 el nombramiento de árbitro y, en su caso, administración de procedimiento arbitral.

En dicha solicitud, de fecha 6 de abril de 2011, se definía claramente cual era el objeto del litigio.

'.3.- De forma resumida, indicamos que el objeto del litigioes la resolución del mencionado Contrato celebrado el día 9 de enero de 1981 por incumplimiento de la empresa RODARO, SL, así como la reclamación por parte de INVERSIONES LLEVANT, SA, de las cantidades adeudadas, más daños y perjuicios que se le han ocasionado.'

5.- Por consiguiente, de todo lo anterior se concluyen de forma nítida dos

Cuestiones:

La primera, que nada tiene que ver mi principal con la Urbanización Sa Punta (esa es la confusión que de forma burda, por evidente, quiere hacer creer el demandante al Tribunal).

En efecto, mi principal es propietaria de una finca predio 'Sa Punta', que tiene un pozo, y que sobre el agua de ese pozo tenía un contrato civil en el que la beneficiaria era RODARO, S.L.

Con lo cual, ni era objeto del procedimiento ni lo podía ser, pues no existe ninguna vinculación por mi principal ni afección alguna, con el Ayuntamiento de Felanitx, con ningún contrato de servicio público de suministro de agua, ni tan siquiera contrato alguno con Urbanización.

Por tanto, es falso, además de ridículo, que se diga por el demandante que por el laudo se resuelve el contrato de suministro de agua potable a la Urbanización Sa Punta i Ca'n Gelat. La única que pueda tener relación con dicha urbanización o mejor dicho, con el Ayuntamiento, es la mercantil RODARO, S.L que se dedica a dicha actividad de suministro de agua pan la referida Urbanización.

En definitiva, la única relación contractual que mantiene o mantenía mi representada era con RODARO, S.L y se ceñía única y exclusivamente a la cesión o suministro de agua de un pozo privado de su propiedad, sin ninguna relación ni vinculación con la Urbanización Sa Punta, Cán Gelat ni contrato alguno de servicio público de suministro de agua del Ayuntamiento de Felanitx

Es obvio que la malévola intención de RODARO S.L. es que, aprovechándose de un mismo toponimio que identifica a una finca privada con pozo (propiedad de mi principal) ya una Urbanización, pretende trasladar su obligación contractual que mantiene con esta Urbanización de suministro de agua y traspolar esta responsabilidad sobre la finca de mi principal. Esto es prueba evidente de una total y absoluta falta a la verdad por parte de RODARO S.L.

El principio establecido de que 'el contrato es el que es y no lo que las partes dicen que es', es perfectamente extrapo]able a esta cuestión ya que el contrato establecido el 9 de enero del año 1981 por los antiguos propietarios de la finca rústica en de suministro de agua del pozo a favor de RODARO S.L. por un periodo de 99 años, debiendo abonar esta entidad un precio establecido por m3 extraído de agua. Es indudable que una vez extraída el agua del pozo privado propiedad de mi representada quedaba cumplido el contrato privado establecido al efecto y las relaciones comerciales y contratos de suministro de agua que la entidad RODARO SL mantiene con terceras personas (sean éstas físicas, jurídicas o de cualquier otra índole) son de su única y exclusiva responsabilidad.

Por lo que la intención de la demandada de que sea considerado este contrato privado como una obligación de servicio público de suministro de agua a la Urbanización Sa Punta y además de modo gratuito y en su único y espúreo beneficio (ya que como hemos referido hace años que no abona el catión establecido por m3 de agua) no debe ser acogida por este Tribunal evitando así que no pueda obtener ningún beneficio quien realiza un uso y abuso antisocial del Derecho.

La segundacuestión, es que el objeto de litigio, el tema de controversia sometido a arbitraje es pura y simplemente la resolución del contrato civil del año 1981 por incumplimiento de RODARO, S.L en su obligación esencial de pago del precio por suministro de agua y la reclamación de cantidad de las facturas devengadas desde el año 2009.

SEGUNDO AL SECUNDO.-Se concuerda.

En efecto, tras la solicitud de arbitraje, ambas partes, asistidas además de abogado, y conociendo el contenido de la controversia, manifestaron su voluntad de someter la cuestión litigiosa a arbitraje de equidad, administrado por el ICAIB.

Es más, ni siquiera se planteó duda alguna (pues ante cuestión tan clan no puede haberla) sobre lo que en objeto de controversia o sobre la legalidad o no del sometimiento de la cuestión a arbitraje, de tal modo, que el Arbitro (o el ICAIB) tuvieran que pronunciarse o decidir al respecto.

Antes al contrario, el convencimiento de ambas partes, por ende también de sus abogados representantes, de que la resolución por incumplimiento de un contrato civil para la extracción o suministro de agua de un pozo, sito en una finca privada, así como la reclamación de una deuda por impago de dicho suministro, es innegable que puede se cuestión sometida a arbitraje. Todavía es más disparatado que se trate de una cuestión que afecte a orden público.

TERCERO AL TERCERO.-Concordado en la medida que las actuaciones del procedimiento arbitral así lo indican. A las cuales nos remitimos.

El suplico de! escrito de demanda es claro, se refiere exclusivamente a a la resolución por incumplimiento del contrato de fecha 9 de enero de 1981 referido al pozo de la finca 'Sa Punta' propiedad de INVERSIONES LLEVANT,S.A. Al propio tiempo que también se reclamaba el pago de los importes adeudados.

CUARTO AL CUARTO.-En el mismo sentido que lo anterior, efectivamente, dentro de todas las garantías del procedimiento arbitral seguido por las partes, respecto del cual no existe tacha o queja alguna por RODARO, S.L , pues en verdad no hay motivo pan ello, esta entidad tuvo la oportunidad de contestar la demanda y efectuar cuantas alegaciones tuvo a bien. Del mismo modo que también pudo acompañar los documentos que estiman oportuno y proponer aquellos medios de prueba de los que interesó valerse. Esto es, se siguió un procedimiento de plenas garantías.

Pues bien, únicamente resaltar además, que en el escrito de contestación a la demanda, como tampoco se hizo antes o después de éste, la parte demandada RODARO, S.L manifestó disconformidad alguna con el sometimiento de la cuestión a arbitraje o el procedimiento seguido.

Como hemos dicho anteriormente, participó activamente y consintió de forma expresa, sin la más mínima impugnación o denuncia de infracción legal, que aquella controversia fuera decidida mediante laudo arbitral.

Por otra parte, significar, aunque por su evidencia quizás a estas alturas no habrá escapado a la Sala, la desfachatez del planteamiento deducido por la demandada quien, si bien con anterioridad al inicio del proceso arbitral había intentado justificar la situación de impago en base a la interpretación del contrato, en su contestación a la demanda no puede sino reconocer la realidad de la deuda reclamada pero, quizás en una injustificable perspectiva de lo que es el arbitraje de equidad, pretendía que se le diera más plazo pan pagar.

A todo esto, durante todo el proceso de arbitraje, en contra del 'brindis al sol' sobre ese ofrecimiento de pago, la entidad RODARO, S.L no pagó un solo euro por el consumo de extracción de agua. Esto quiere decir que desde el año 2009 RODARO, S.L no ha pagado nada a mi cliente, absolutamente nada, por la misma agua que se dedica a vender a terceros. Es más, la situación es tan sangrante, que incluso mi principal tiene que hacer frente a los consumos de electricidad de las instalaciones del pozo para la extracción del agua.

QUINTO AL QUINTO.-Concordado, efectivamente, dentro del plazo, se dictó laudo por el árbitro en el que estimó íntegramente la demanda y a cuyo contenido nos remitimos.

No precisa de aclaración alguna pero queremos resaltar varias cuestiones a los efectos del presente procedimiento insudo de forma temeraria por RODARO, S.L.

1°.- La resolución por incumplimiento es del contrato 'interpartes' que vinculaba a INVERSIONES LLEVANT, SA y RODARO, S.L (de indiscutida e indiscutible naturaleza civil) para la extracción y suministro de agua del pozo de una finca denominada 'SA PUNTA'.

El árbitro, ni se pronuncia ni puede pronunciarse, sobre relaciones de terceros o eventuales compromisos que la entidad RODARO, S.L tenga con otras personas, clientes o, incluso con el Ayuntamiento de Felanitx.

El objeto de la litis, en definitiva, la cuestión sometida a arbitraje estaba bien clan desde el principio y, únicamente se constreñía a una reclamación civil sobre el impago de la obligación emanada de un contrato (de 8 de enero de 1981) y la consecuente resolución por incumplimiento del mismo como consecuencia de la alarmante morosidad de RODARO, S.L.

2°.- El laudo, además, reconoce que la cuestión de los compromisos que RODARO, S.L tuviera con terceros es una cuestión ajena a la controversia. Es más, reconoce expresamente, conforme consta acreditado en el expediente gracias a la pericial efectuada por el Ingeniero D. Jose Antonio que, además del agua del pozo de la finca de mi principal, la entidad RODARO, S.L podría abastecerse de agua con otras alternativas si quería seguir dedicándose a la misma actividad o abastecer a la zona de la Urbanización Sa Punta.

De entre estas alternativas, (no discutida siquiera ni antes ni ahora en la demanda de nulidad) se encuentra el uso de camiones cisternas para llenado del depósito de compensación que, como indica el laudo, no precisa ni inversión, ni modificación de instalaciones y es de ejecución inmediata.

Solución que, no debe ser del agrado de RODARO, S.L quien, en su desfachatez fenomenal, sabe que los camiones no los contrata si no paga el servicio previamente y que, por el contrario, la situación de la que se viene aprovechando, sin pagar un sólo euro por el agua del pozo de la finca de mi principal, es 'gratis total', digo, mejor que 'gratis total' porque ni por pagar no paga ni el consumo de electricidad que comporta el uso de la bomba.

3°.- Por tanto, es evidente el ánimo fraudulento y dilatador de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos.

La táctica empleada por RODARO, S.L no es nada disimulada. Es obvio que, reconociendo que adeuda los consumos de agua desde el año 2009, haciendo al propio tiempo unos ofrecimientos de pago burdamente fingidos (que nunca cumplió) ha optado por una huida hacia adelante.

En efecto, la intención de RODARO, S.L no es otra que, no pagando desde el año 2009, intentar recaudar lo máximo de sus clientes sin sufragar coste alguno por el agua que ella misma vende. Lo cual, trata de alargar porque es plenamente consciente que en cualquier momento puede perder el núcleo de su actividad puesto que el Ayuntamiento de Felanitx puede sacar a concurso el servicio de suministro de agua de la Urbanización Sa Punta.

Y como RODARO, S.L no tiene bienes inmuebles a su nombre y además está en fondos propios negativos, todo lo que saque por el agua que vende y no paga, es ganancia absoluta a costa de mi cliente.

Ahora, este actuar poco edificante, lo traslada nada menos que a sede del Tribunal Superior de les Illes Balears para intentar alargar la situación.

4°.- Que nada tiene ver el objeto concreto decidido por el laudo arbitral, también queda demostrado por la reciente resolución del Ayuntamiento de Felanitx que ha acompañado a su escrito.

En dicha resolución el propio Ayuntamiento de Felanitx, distingue entre lo que es objeto de laudo, o lo que es lo mismo, lo que es un contrato civil para la obtención de agua de un pozo de una finca privada, con los compromisos que RODARO, S.L tiene con el Ayuntamiento.

En dicha resolución, también se hace eco por parte del Ayuntamiento que RODARO, S.L cuenta con otras alternativas para el suministro de agua del servicio que tiene comprometido con el Ayuntamiento.

En resumen,

PRIMERO.-RODARO SL reconoce la existencia de la deuda reclamada por mi principal por importe de 24.037,98€que se corresponde con las facturas de suministro impagadas de 31/12/2009: 7.097,85€; 30/06/2010: 4.780,67€; 31/12/2010: 8.614,47€ y 30/06/2011: 3544,99€.

SEGUNDO.-Se constata que se ha venido requiriendo de forma insistente el pago del canon, advirtiendo a RODARO, S.L. de las consecuencias que se derivarían en la relación contractual en caso de persistir en el impago. Requerimientos que no solamente han sido reconocidos que se hicieron de forma verbal sino que, además, también se hicieron por escrito (vid. Burofax y requerimiento acompañados a la demanda)

TERCERO.-RODARO, S.L. sigue extrayendo agua del pozo propiedad de mi representado y comercializándola, de tal modo que al propio tiempo que sigue aumentando la deuda, sin pagar nada, RODARO SL sigue cobrando a sus clientes por el agua que extrae del pozo propiedad de INVERSIONES LLEVANT SL. Quedando totalmente acreditado que la única que no cobra es la titular del pozo donde se extrae el agua incrementando la deuda y, además, soportando mi representada el coste del consumo de electricidad.

CUARTO.-RODARO SL no tiene una concesión vigente mediante contrato con el Ayuntamiento de Felanitx por duración determinada. Conforme se acredita mediante la contestación al oficio remitido por el Ayuntamiento de Felanitx, este Ayuntamiento indica que en cualquier momento podría sacarse a licitación la concesión de la cual disfruta a modo de prórroga RODARO SL.

QUINTO.-Estamos ante una cuestión civil, que afecta a un contrato entre dos partes, resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad, y que fue sometida de mutuo acuerdo y con plena conformidad a arbitraje, sin que por tanto quepa, en contra de los propios actos y sin que exista motivo alguno para ello, proceder a la nulidad del laudo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

COMPETENCIA.-Es competente la Sala a la que nos dirigimos conforme a los arts. 73.1.c) de la LOPJ y el art. 8.5 de la Ley de Arbitraje .

II

CAPACITACIÓN.-Mi representado ostenta la capacidad procesal necesaria conforme a lo establecido en los arts. 6 y ss. de la LEC .

III

LEGITIMACIÓN.-Mi representado posee legitimación activa para presentar esta contestación a la demanda.

IV

PROCEDIMIENTO.-El del juicio verbal de conformidad con lo establecido en el art. 42.1 de la Ley de Arbitraje y con los requisitos establecidos en el art. 399 de la LEC .

V

REPRESENTACIÓN.-Está representado por Procurador y asistido de abogado.

VI

COSTAS.-Que se condene en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC .

VII

LEY ARBITRAJE. Artículo 6 . Renuncia tácita a las facultades de impugnación.

Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta Ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta Ley.

JURISPRUDENCIA

Para que un laudo sea anulable por atentar contra el orden público, será preciso que vulnere derechos y libertades fundamentales.

'... ya esta misma Sala, en sentencia de 28 de Noviembre de 1994 , precisó lo que debía entenderse por orden público a los efectos del artículo 45.5 de la Ley de Arbitraje , que tal y como se manifiesta en su propia Exposición de Motivos habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución cuyo intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional con arreglo a cuyas declaraciones debe entenderse que para que un laudo arbitral sea contrario al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Norma Suprema, garantizados a través de la misma ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Abril de 1986 ), siendo éste el parecer mayoritario de las Audiencias Provinciales (así, Zaragoza de 6 de Septiembre de 1991, Madrid de 26 de Noviembre de1991, 15 de Abril de 1992,22 de Septiembre de 1992, 18 de Octubre de 1993), sin que en el Laudo discutido pueda admitirse atisbo alguno de haberse conculcado tal concepto.'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de Junio de 1995

Sobre la cuestión de orden público.:

Parece más adecuado atenernos a lo legislado en los términos en los que aparece redactada la Ley y no acudir a interpretaciones rebuscadas. Téngase en cuenta que nos encontramos ante dos personas que, para decidir su cuestión litigiosa con sujeción a derecho,optan por aleja de los órganos jurisdiccionales, prefiriendo que la interpretación de las normas jurídicas de aplicación a su controversia se haga por personas ajenas al Poder Judicial. Después de dictado el laudo arbitral aquél al que favorece se reafirma en su inicial creencia. No siendo de recibo que aquél al que perjudique adjure de su primitiva referencia, clamando por una resolución jurídica del fondo de la cuestión litigiosa por el órgano jurisdiccional. Pues nadie le ha obligado a firmar el convenio arbitral, sin el cual sería un órgano integrante del Poder Judicial el que habría resuelto su contienda, debiendo quedar vinculado por sus propios actos, de los que no puede desdecirse una vez conocidos sus resultados o consecuencias. ' Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de Octubre de 1995 .

SUPLICO A LA SALA-que teniendo por presentado este escrito de contestación de demanda con los documentos que se acompañan y copias de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formulada CONTESTACION A LA DEMANDA DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia en la que se DESESTIME LA DEMANDA DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL con expresa imposición de costas a la parte actora.

QUINTO.Por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de fecha 30 de mayo de 2012 se requirió al Árbitro Don Juan Carlos Ferrer Salvà para que en el plazo de 20 días remitiera a la Sala el expediente correspondiente al Laudo Arbitral nº 7/11-A, cuya nulidad se interesa en las presentes actuaciones al cual contestó que el referido expediente de arbitraje obraba depositado en la Cambra de Comerç de Mallorca.

Por diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de 2012 se acordó librar oficio a la Cambra de Comerç de Mallorca a los mismos efectos, cumpliendo el requerimiento efectuado en fecha 5 de julio de 2012 tal y como consta en la diligencia de constancia de fecha 11 de julio de 2012.

SEXTO.Por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de fecha 13 de julio de 2012 se confirió plazo de tres días a la parte demandante para que pudiera presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba. Por la Procuradora de los Tribunales Beatriz Ferrer Mercadal se presentó escrito formulando proposición de prueba reducida a dos extremos:

1. Documental a expedir por el fedatario del Ayuntamiento de Felanitx, correspondiente a la certificación del informe jurídico que ha servido de motivación al acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de día 28 de marzo de 2012, en el que, entre otros extremos, se resuelve:

'Primer. Considerar que la relació contractual que vincula l'Ajuntament de Felanitx amb l'entitat Rodaro, SL, és un contracte de gestió del servei públic de subministrament d'aigua potable a la urbanització Sa Punta, de Portocolom, que está subjecte al termini máxim de duració de 99 anys que preveia la normativa vigent en el moment de l'inici de la prestació del servei.

Segon. Considerar que Rodaro, SL está obligada a mantenir el subrninistrament i que no podria justificar un cessament unilateral a partir d'un incompliment de les seves obligacions contractuals amb l'empresa Inversiones Llevant, SA, titular del pou per al subministrament en alta de l'aigua, i menys encara quan existeixen altres alternatives per a la prestació del servei sense la necessitat de comptar amb el subministrament de l'aigua procedent d'aquell pou.

Tercer. Requerir a Rodaro, SL que faci les gestions pertinents per assegurar el manteniment del servei i advertir que, en l'eventual supósit que aquest fos interromput, en tractar-se d'un servei básic i essencial per a la població, l'Ajuntament emprendrá les accions pertinents per depurar les responsabilitats en que s'hagi pogut incórrer.'

2. Interrogatorio de la parte contraria, a fin de que sea citado el representante legal de Inversiones Llevant SA, con los apercibimientos legales de poder ser tenidos por ciertos los hechos relevantes en que tuvo intervención personal y que le perjudiquen, en supuesto de inasistencia o de respuestas evasivas o inconcluyentes.

SÉPTIMO.Por Auto de fecha 30 de julio de 2012 la Sala acordó:

'1º Recibir a prueba el presente procedimiento, acordando la práctica de las siguientes:

- Interrogatorio del representante legal de la entidad Inversiones Llevant, S.A., quedando la misma citada a través de su representación procesal.

- Se da por definitivamente unida a las actuaciones el Laudo arbitral acompañado con el escrito de demanda, así como todas las actuaciones llevadas a cabo en el Laudo Arbitral.

- Téngase por reproducidos todos los documentos que se acompañan al escrito de contestación a la demanda, así como todo el expediente arbitral.

- Documental consistente en la expedición por el fedatario del Ayuntamiento de Felanitx de certificación del informe jurídico que sirvió de motivación al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de día 28 de marzo de 2012. A tal efecto expídase el despacho oportuno.

2° La celebración de vista, procediendo la Secretaria Judicial al señalamiento de la misma.'

Por diligencia de ordenación de la misma fecha de la Sra. Secretaria se acordó convocar a las partes a la vista del juicio la cual se señaló para el día 21 de septiembre de 2012 a las 11:30h.

OCTAVO.El día señalado se llevó a efecto la celebración de la audiencia pública, figurando en el acta redactado por la Sra. Secretaria lo siguiente: 'El Ecmo. Sr. Presidente hace saber a las partes el cambio de composición de la Sala. Comparecen por la parte actora la procuradora Sra. Ferrer Mercadal y el letrado Sr. Cervero. Por la parte demandada la procuradora Sra. Segura y el letrado Sr. Martínez. Está presente el representante de Inversiones Llevant D. Anselmo DNI NUM000 . El Excmo. Sr. Presidente declara abierta la sesión, concede la palabra al letrado de la parte demandante, Sr. Cervero, quién alega en apoyo de sus respectiva pretensiones. A continuación, se concede la palabra al letrado de la parte demandada, Sr. Martínez, quién se ratifica en sus alegaciones previas. Solicita el recibimiento a prueba en cuanto la documental aportada. Por lo que se refiere a la prueba documental, la parte recurrente, manifiesta que están aportadas. Por lo que se refiere a la prueba de interrogatorio de parte, la Sala la deniega. El letrado Sr. Cervero alega que el árbitro no atendió a resolver sobre la compensación y no ha decidido sobre la resolución contractual. La Sala tiene por propuesta, admitida y practicada la prueba documental. El letrado Sr. Cervero aporta Auto de 10/I/12 de la A.P. de Madrid. El Excmo. Sr. Presidente da por concluido el acto que firman los concurrentes, de lo que doy fe'.

Fundamentos

PRIMERO.En la demanda en la que se ejercita la acción de anulación del laudo se sostiene que éste, recaído en el expediente núm. 7/2011-A y notificado el día 2 de febrero de 2012, es nulo por las razones contenidas en las letras e) y f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, a saber: 1ª Por haber resuelto el árbitro cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje y 2ª Por ser contrario al Orden Público.

SEGUNDO.Para resolver la primera cuestión y desestimarla hay que decir que el laudo de equidad dictado lo fue entre la entidad INVERSIONES LLEVANT SA y RODARO SL, actuales partes en el contrato de 9 de enero de 1981 de suministro de agua del pozo sito en el predio denominado 'Sa Punta' en la que la primera es propietaria del pozo y la segunda explotadora y distribuidora del servicio de agua.

En el Hecho Primero del laudo se lee que 'En comparecencia celebrada el día 27 de Mayo de 2011, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del Reglamento las partes manifestaron su voluntad de someter la cuestión litigiosa a arbitraje de equidad, administrado por el Iltre. Colegio de Abogados de Baleares, conforme a su Reglamento', siendo esta voluntad concorde el pilar del arbitraje pues , como enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995 , 'La autonomía de la voluntad de las partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral'.

El árbitro ha estimado, entre otros, el punto primero del Suplico de la demanda en el que se solicitaba que 'Declare la resolución del contrato de suministro de agua del predio La Punta, propiedad de INVERSIONES LLEVANT S.A., de fecha 9 de enero de 1981 por incumplimiento por parte de la entidad RODARO S.L. en su obligación de pago del canon por suministro' y ha desestimado el correlativo de la contestación en el que se pedía que 'Se declare no haber lugar a la resolución del contrato de suministro de agua del predio Sa Punta, suscrito con fecha 9 de enero de mil novecientos ochenta y uno, siendo partes del mismo, en la actualidad, Inversiones Llevant S.A y Rodaro S.L'.

Esta materia es susceptible de arbitraje por ser una de las 'materias de libre disposición conforme a derecho', a las que se refiere el artículo 2.1 de la ley 60/2003, Ley de Arbitraje .

Ello no se puso, jamás, en duda durante la tramitación del arbitraje ni siquiera en el escrito de 'conclusiones' de RODARO S.L. en el que, en su conclusión Cuarta, pese a sostener, de manera novedosa, la existencia a su favor de deudas de la contraparte afirma, incluso, que las 'reclamará a través del procedimiento arbitral oportuno, si Inversiones Llevant SA no las reconociera' y en su conclusión Octava sigue siendo fiel al procedimiento instaurado al finalizar diciendo que 'consideramos que no puede procederse a la resolución del contrato, debiendo articularse en el laudo que se emita, la forma en que deberá procederse al pago de las cantidades reclamadas por 'Inversiones Llevant S.A.'

Como se ha analizado el objeto del arbitraje no es, como se dice en la demanda de anulación, la 'solicitud de resolución del contrato de suministro de agua de la urbanización Sa Punta i CaŽn Gelat del núcleo de población de Portocolom, del municipio de Felanitx, por impago de una determinada y concreta cantidad (24.037,98 euros).

La resolución del contrato de 9 de enero de 1981 nada tiene que ver con el que la actora denomina 'contrato de suministro de agua potable a la Urbanización Sa Punta i Ca'n Gelat del núcleo de población de Portocolom' que ligaría a RODARO SL con un tercero y tampoco ha resuelto el laudo, en contra de lo que dice dicha actora, 'el extremo de impedir el suministro de agua potable, que no puede ser objeto de arbitraje', como es de ver mediante la simple lectura de su parte dispositiva.

TERCERO.El actor para justificar que el laudo 'infringe el orden público porque vulnera el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9 de nuestra Constitución , excediéndose a la hora de resolver la cuestión sometida a su consideración, obligando a mi representada a abandonar la prestación del servicio público de agua potable', vuelve a insistir en que lo que se resuelve es un 'contrato de de suministro de agua potable a la urbanización Sa Punta i CaŽn Gelat del núcleo de población de Portocolom'.

Ya hemos visto, en el Fundamento anterior, que ni es este su objeto ni es lo que se declara.

No ha vulnerado ninguno de los principios esenciales, de orden público, del procedimiento arbitral pues, en especial, el laudo es congruente con lo rogado, se ha respetado el principio de contradicción y de igualdad de las partes y se ha dictado sin indefensión de éstas.

No puede aprovecharse la alegación de que el laudo es 'nulo por ser contrario al orden público' para intentar plantear el tema, totalmente ajeno a ello, de que '... la referida resolución es totalmente equivocada puesto que al ser un arbitraje de equidad, y no de derecho, debería haber tenido en cuenta que la Entidad Inversiones Llevant S.A., también adeuda a la entidad Rodaro S.L., una serie de cantidades derivadas del mantenimiento del pozo y, en consecuencia, debería haberse procedido a la compensación de créditos y debería haberse denegado la resolución del contrato' pues ello es un tema de fondo inmune a la acción de anulación.

Además, es una 'cuestión nueva' en relación a la que la STS de 20/01/2012 enseña: 'Afirma la sentencia de esta Sala núm. 146/2011, de 9 marzo , que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan introducir variaciones'.

Es 'cuestión nueva' en la medida en que al contestar a la demanda dicha parte, en el punto 3º de su suplico, solicitó, únicamente, que 'Se declare que Rodaro S.L acepta al existencia de la deuda de 24.037,98€ que se reclaman por Inversiones Llevant, en concepto de facturas por suministro de agua, declarándose igualmente que dicha deuda se pagará en el plazo de un año, en los plazos que por el Sr. Arbitro se determinen; junto con el pago de los intereses moratorios, que dicha cantidad haya devengado', con lo que no planteó la compensación que ahora intenta suscitar.

Ya se lee en el laudo que 'la parte demandada, en su escrito de conclusiones, pretende introducir, de forma totalmente extemporánea e incomprensible, una compensación de deudas con saldo a su favor. Sin embargo, como se verá, ni fue objeto de alegación en el momento de contestar a la demanda, ni por supuesto se formuló reconvención en contra de la actora; por lo que dicha cuestión no ha sido controvertida y queda fuera del ámbito de este Laudo'.

CUARTO.Todo lo anterior determina la desestimación de la demanda de anulación del laudo arbitral y la imposición de costas a la actora por haber sido rechazadas todas sus pretensiones y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares

HA DECIDIDO

1º DESESTIMAR la demanda de acción de anulación del laudo arbitral de fecha 27 de enero de 2012 dictado por el árbitro único, D. Juan Carlos Ferrer Salvá, abogado ejerciente, en arbitraje de equidad nº 7/2011-A interpuesta por la Procuradora Doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de RODARO S.L. contra INVERSIONES LLEVANT S.A. representada por la Procuradora Matilde Teresa Segura Seguí.

2º IMPONER al actor las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con el art. 42.2 de la Ley de Arbitraje , la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.