Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 571/2012 de 02 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 571/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Denia

Autos nº 759/08

S E N T E N C I A Nº 3/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a dos de Enero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 571/12 los autos de Juicio Ordinario nº 759/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Leonardo y Julieta . que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Daniel Dabrowski Pernas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña David Ivars Ivars y siendo apelada la parte demandada Obdulio y Natividad . representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Alicia Carratalá Baeza y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Mª Rosario Ferrando Martínez.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 759/08 en fecha 28 de Febrero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1º)Desestimo la demanda interpuesta por D. Leonardo Y DÑA. Julieta . 2º)Absuelvo a D. Obdulio Y DÑA Natividad de los pedimentos contra los mismos deducidos de contrario. 3º)Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 571/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Ejercitaba la parte actora en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de paso de su finca, parcela nº NUM000 a favor de sus colindantes D. Obdulio y Dña. Natividad , titulares de la parcela nº NUM001 . Pretensión que fue desestimada por la sentencia de instancia, contra la que los demandantes formulan el presente recurso de apelación.

En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna, al señalar que 'sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna'.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

En consecuencia, quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Segundo.-Se centra por tanto ahora la cuestión en determinar si efectivamente los demandados o sus causahabientes, adquirieron la servidumbre de paso que pretenden sobre la zona de la parcela de la parte demandante que da entrada a la finca del demandado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . ( STS de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal , salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( STS de 5 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1995 y 13 de febrero de 2004 ).

Y entendemos que en el presente caso, como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, tras valorar las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes, así como la prueba documental aportada e incluso las manifestaciones del propio perito de la parte actora, nos encontramos ante una servidumbre de paso, constituida por acuerdo y voluntad de ambos colindantes, en cuanto la titular del predio sirviente (causahabiente de los demandantes) reconoció la existencia de la servidumbre de paso y que comunicó la misma a los demandantes al tiempo de la transmisión del inmueble. Existiendo por otra parte, claros signos que evidencian su existencia y su uso, como es el retranqueo de la parcela del predio sirviente y la continuidad de la valla de separación.

En consecuencia no concurre error alguno en la valoración que de la prueba practicada efectúa la juzgadora de instancia, que se basa no sólo en la testifical, sino también en la documental aportada y los propios signos que de la servidumbre constituida existen en la realidad extrarregistral, signos que han sido consentidos por los demandantes durante largo tiempo, no planteando problema alguno a la anterior propietaria del predio dominante, entre 1999 a 2008, momento en que se vende la finca a los demandados, respecto de los que si se alega la acción negatoria. Efectivamente la servidumbre se constituyó por acuerdo de los originales propietarios de las parcelas, así el titular de la parcela nº NUM000 hoy propiedad de los demandantes, autorizó que el acceso de la parcela de los demandados se hiciese por su propiedad, lo que motivó que hubiese un retranqueo y se realizasen las obras necesarias, por las que se accede a ambas parcelas, lo que evidencian las fotografías obrantes al procedimiento, sin precisar la apertura de ningún otro acceso a la parcela de los demandados, hecho constatado por el testigo; situación que se ha mantenido en el tiempo y por todos los propietarios sucesivos de ambas parcelas. Por tanto, la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas, que la conducen a entender que se constituyó válidamente la servidumbre de paso que niegan los demandantes, con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ). Mientras que por el contrario las alegaciones de la parte demandante entorno a la valoración de la prueba, no pretenden sino imponer la valoración subjetiva de quien impugna, a la mas objetiva y acertada de la juzgadora de instancia. No resultando posible pretender y amparar su pretensión en la aplicación de una legislación en materia urbanística dictada, casi 20 años después de que se obtuviesen las licencias de edificación y se construyesen las viviendas.

Tercero.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia, de fecha 28 de febrero de 2012 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.