Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 503/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 503/2012

NÚMERO 3

En Oviedo, a ocho de Enero de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 503/2012,en autos de Procedimiento Ordinario nº 704/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, promovido por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., demandada en primera instancia, contra DOÑA Victoria , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil doce cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda formulada por la representación de Doña Victoria , actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Felipe frente a Banco Popular Español, S.A., declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés firmado por la entidad demandada y Don Felipe el 8 de junio de 2007, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, de modo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, anulando, por tanto, los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada. Se impone a la parte demandada el abono de las costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Doña Victoria , quien litiga en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Felipe , y en consecuencia anula el contrato marco de permuta financiera de tipos de interés, que el 8 de junio de 2.007 concertaron D. Felipe y el Banco Popular Español SA, acordando la restitución recíproca de cuantas prestaciones hayan tenido origen en el mismo, imponiendo a la demandada, Banco Popular las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por Banco Popular Español SA, se reproduce en esta alza la cuestión jurídica planteada en procesos precedentes, y así el tema ya fue analizado en la sentencia dictada por este mismo tribunal el 30 de mayo de 2.011, Rollo de apelación 227/2.011 , y en el que también fue parte apelante Banco Popular. Resolución en la que se hacía referencia a otras sentencias de esta misma Sala, como las de 12 de noviembre de 2.010 y 22 de febrero de 2.011 , y a sentencias de otras secciones de esta Audiencia provincial como las de 27 de enero y 23 de octubre de 2.010 de la sección quinta. En análogo sentido y con la misma parte litigante como demandada, sentencias de este tribunal de 13 de octubre y 21 de diciembre de 2.011 , entre otras.

Nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés; con independencia de la nomenclatura que le atribuyan las diferentes entidades bancarias, unas hablan de Swap, otros de Clip o bien como sucede en el caso de IRS. Como ya se apuntaba en aquellas resoluciones 'nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto que opera en base a las fluctuaciones que sufra un determinado tipo de interés el Euribor, tiene cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.'

La única peculiaridad concurrente en el caso de autos es el fallecimiento de uno de los contratantes, con lo que el juzgador de instancia y ahora el tribunal de apelación se ve privado de la declaración de una de las personas directamente intervinientes en la concertación del contrato, cobrando especial relieve la prueba documental aportada a las actuaciones.

TERCERO.-La entidad apelante pone especial énfasis en el resultado de la prueba testifical practicada, y en concreto en el testimonio de D. Manuel , quien no olvidemos se trata de un empleado suyo, quien concierta el contrato con el cliente, por lo que sus manifestaciones han de ser ponderadas con las debidas cautelas, máxime cuando como ha quedado apuntado precedentemente, el fallecimiento del otro contratante impide la debida contradicción sobre las mismas.

Dicho testigo afirma que fue el fallecido quien se dirige a él solicitándole el producto financiero, manifestación unilateral que no acostumbra a corresponderse con la práctica bancaria habitual, con arreglo a la cual eran los empleados de las entidades crediticias quienes acostumbraban a ofertar el producto a los clientes, siendo los destinatarios preferentes aquellos clientes habituales, con los que acostumbraban a realizar otro tipo de operaciones financieras, tales como contratos de préstamo, descuento de efectos mercantiles, contratos de financiación o similares, generalmente sometidos a tipos de interés variable en función de las variaciones del euribor. De hecho, el contrato de autos acostumbraba a comercializarse como un producto con el que se protegería el cliente de las modificaciones, generalmente al alza que para él suponía esos otros productos financieros, precisamente por el incremento de los intereses a abonar, lo cual se suponía quedaba cubierto por la compensación que el cliente obtendría con estos contratos marco de financiación a tipo de interés variable. Consideraciones, las hasta aquí realizadas, que se limitan a exponer la práctica habitual de las entidades crediticias, evidenciada en múltiples procesos precedentes, sin que el tribunal afirme de forma indubitada que esa fuera la mecánica seguida en el caso de autos, pues debe quedar claro que en este caso, ante el fallecimiento del cliente desconocemos lo que verdaderamente sucedió.

A lo que no cabe dar mayor valor probatorio son a las manifestaciones del testigo en el sentido de que el cliente fuera informado de la mecánica operativa del contrato o a que se le realizaran ejemplos explicativos del funcionamiento del mismo, según subiera o bajara el euribor. Nada más fácil para la entidad crediticia que el aportar las pretendidas explicaciones facilitadas al cliente, lo que no hace, no pudiendo valorar como tales las hojas impresas que une a los autos.

Abundando en lo expuesto conviene recordar que antes de concertar este tipo de contratos se aconsejaba el practicar al cliente un test de idoneidad, a fin de comprobar su capacidad para comprender el alcance del producto que contrata. No consta en autos que ese cuestionario fuera realizado. Es la entidad bancaria quien goza de una mayor facilidad probatoria al respecto y por ello quien a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 apartado 7 de la LEC , debió aportarlo. Además nos estamos refiriendo a un medio de prueba con el que la recurrente podía demostrar la diligencia de sus empleados y el cumplimiento del deber de información, extremos de especial relevancia en el supuesto enjuiciado en el que se promueve la anulación del contrato por un vicio de consentimiento -error- de uno de los contratantes, tratándose de una prueba documental que facilitaría el ponderar la idoneidad, claridad y precisión de los ejemplos propuestos y por ende si el cliente tenía o no cabal conocimiento de la mecánica operativa del contrato en sus diversas vertientes, esto es cuando el resultado del contrato le fuera favorable así como la posibilidad de serle adverso y el coste económico que ello supondría.

En cuanto al deber de información que recae en la entidad bancaria conviene recordar lo que ya se expuso en la sentencia de 30 de mayo de 2.011 , en el sentido: 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del artículo48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores , al venir considerada por el Banco de España y la C.N.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de este mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. e I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí intensa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3),

Dicho Decreto fue derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79 bis nº 3, 4 y 7).

Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al demandante, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalágmatico, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 del Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado artículo 79 bis de la L.M .V.

Sobre esto y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre dos interesados, normalmente grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia sin que existan clientes recíprocamente, interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que la relacionada normativa del Mercado de Valores se halla sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2.003 .)'.

Por último, destacan dichas sentencias que 'es evidente que ostentando el banco por su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichoso sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contrato'. De ahí que concluyan, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés.'Obviamente no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)'.

Así las cosas hierra el apelante al apuntar que se resuelve el litigio con arreglo a la normativa que regula el Mercado de Valores. Las referencias que se hacen a esa normativa lo son con la finalidad de poner de relieve la obligación de la entidad bancaria, en relación a sus clientes, personas en muchas ocasiones ignorantes o poco avezadas en el ámbito financiero, de facilitarles información suficiente, clara y comprensible del producto bancario que van a contratar de manera que tengan conocimiento certero del riesgo que asumen, pues sólo así pueden decidir con total libertad si les interesa o no concertar el contrato.

Para concluir y dada la finalidad que supuestamente tenía el contrato esa explicación no sólo debía limitarse a la mecánica operativa del propio contrato, sino también su incidencia en relación con otros productos bancarios concertados por el cliente, y en que medida el contrato de autos le protegía de las subidas o bajadas del euribor, pues hemos de recordar que uno de los contratos concertados era un préstamo hipotecario en el que se recogía una 'cláusula suelo' en el cálculo de intereses, de manera que de producirse una bajada del euribor, las liquidaciones a realizar en virtud del contrato marco arrojarían un saldo a satisfacer por el cliente quien no se beneficiaría de esa disminución en los intereses del préstamo hipotecario, por la aplicación de la cláusula suelo, con lo que este producto financiero no era el aconsejable en el caso de autos, en análogo sentido sentencias de este tribunal de 21 de diciembre de 2.011 y 16 de febrero de 2.012 .

CUARTO.-Niega la apelante que el contrato se ofertara como un 'seguro' caso de subida del tipo de intereses convenido en los otros productos financieros, alegación que hemos de aceptar en el sentido de que el contrato no se configura como un seguro en sentido jurídico. No se emplea esa nomenclatura en su redactado ni opera como tal, no se trata del pago de una prima periódica para garantizar un riesgo que caso de producirse de derecho a una indemnización. Ahora bien sí que acostumbraba a ofertarse como una garantía una medida de protección frente a subidas de los tipos de interés y como tal el cliente lo concebía como lo que en término coloquial o vulgar se considera como seguro. No siendo de apreciar incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, como denuncia la recurrente, no pudiendo equivocar ésta con insatisfacción con la argumentación en ella recogida o términos escuetos de la misma.

QUINTO.-Todo lo hasta aquí argumentado nos lleva a confirmar la concurrencia del error esencial, invencible e invalidante en el consentimiento de D. Felipe , como ya dijo esta Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2.010 y en la de febrero de 2.011, las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento oscuro y confuso sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . En definitiva se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar cuantiosas pérdidas, debiendo hacer especial énfasis en el carácter desproporcionado de las liquidaciones según fueran en beneficio del cliente o de la entidad crediticia, y así en tanto que la única liquidación favorable al cliente lo fue por importe de mil ochocientos cuarenta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos de euro (1.845'85€), la última negativa ascendía ala cuantía de quince mil seiscientos cuarenta y nueve euros con treinta y ocho céntimos de euro (15.649'38€). Según se desprende de la cláusula segunda del contrato el cálculo de las liquidaciones del contrato ofrece una gran complejidad y dificultad interpretativa, en particular para una persona que no es conocedora del mercado bancario, a lo que ha de añadirse los términos oscuros en los que se redacta la cláusula de liquidación anticipada del contrato a instancia del cliente y en la que nada se le advierte de las graves consecuencias económicas o el elevado coste que ello podía tener, provocando un claro desequilibrio entre la postura del cliente y la de la entidad crediticia.

Según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales , y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre e 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 .)

En el caso de autos, y como ya expusimos anteriormente, la complejidad del producto financiero, la falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria, incumpliendo los deberes que le incumben y que el demandante no tiene condición de experto financiero, revelan el carácter excusable del error sufrido por éste, valoración que no queda desvirtuado por el hecho de que la cliente desarrollase una actividad empresarial pues lo hacía en un ámbito totalmente ajeno al bancario. Convicción que no se ve desvirtuada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de noviembre de 2.012 , en las que no se sienta una doctrina general, sino que como es lógico se decide sobre el caso concreto sometido a su consideración, pues la valoración de la existencia de un vicio de voluntad en alguno de los contratantes depende en muchas ocasiones de las concretas circunstancias en las que se concierta el contrato como de las cualidades personales de los contratantes.

Para concluir, el hecho de que la demandante no mostrara disconformidad cuando la liquidación le resulta favorable no es razón suficiente para desvirtuar el error sufrido ni operar efecto convalidatorio del contrato, pues aún no se percata de su mecánica operativa cuyo verdadero alcance sólo llega a comprender cuando el saldo es negativo, observando la clara desproporción existente entre uno y otro supuesto, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de ese producto, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión.

Tampoco cabe aceptar que el error recaería sobre elementos accesorios del contrato, pues lo hacía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de él y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de cierta duración.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº 1 de la LEC , en relación con el artículo 394 nº 1 LEC , sin que sea de aplicación el criterio excepcional seguido en otras ocasiones al haber dictado esta Audiencia varias resoluciones en el mismo sentido.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio Ordinario 704/11. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.