Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 529/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2013

Rollo núm.: 529/12

S E N T E N C I A Nº 3

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a ocho de enero de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Manacor, bajo el número 228/10 , Rollo de Sala número 529/12,entre partes, de una como actor -apelante don Jose Miguel , representado por la Procurador doña Barbará Sansó y asistido por la Letrada Sra. María García González López, de otra, como demandados-apelados Hiper Manacor S.A., y Mapfre Seguros S.A., representados por el Procurador don Juan Cerdá Bestard y asistidos por el letrado don Iñigo Casasayas Talens.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Manacor, se dictó sentencia en fecha 7 de Mayo de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda por don Jose Miguel , representado por la Procurador de los Tribunales Barbará Sansó Ferrer, contra Hiper Manacor S.A., y la entidad Mapre Seguros S.A., representada por el Procurador don Juan Cerdá Bestard sobre acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de cantidad; debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a abonar a don Jose Miguel la cantidad de 4.250'07 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 5 de diciembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en parte la demanda interpuesta por don Jose Miguel contra la entidad mercantil HIPER MANACOR SA y su aseguradora MAPFRE SEGUROS SA, condenado a ambas entidades a abonar, solidariamente, al actor la cantidad de 4.250,07 euros en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas padecidas por la caída sufrida, el 26 de septiembre de 2008, en la entrada del establecimiento denominado HIPER MANACOR, explotado por la entidad demandada y asegurado por MAPFRE, caída causada por hallarse el pavimento de la entrada de dicho establecimiento, mojado, sin que por la entidad demandada se hubiera adoptado la debida diligencia para evitarlo. La juzgadora 'a quo' estima acreditado que las lesiones padecidas por el actor como consecuencia del siniestro consistieron en lesiones leves en el hombro y en la espalda, curando sin secuelas valorables porque las lesiones radiológicas lumbares son previas y consecuencia de una patología lumbar crónico degenerativa ya existente, apreciando el periodo de curación en 81 días a razón de 52,47 euros/día, resultando la citada cantidad de 4.250,07 euros. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita, de este Tribunal, su parcial revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, condenado a la demandadas, solidariamente, a abonarle la suma de 20.856,46 euros, esgrimiendo en apoyo de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: A) errónea valoración de la prueba practicada en relación a la cuantificación de la indemnización a percibir por el actor Sr. Jose Miguel pues, en primer lugar, existe numerosa documentación relativa a la existencia de un traumatismo en el hombro derecho (documentos nº 2, 3, 4, 6, 7, 8, y 9), documentos no impugnados y ratificados por el doctor Sr. Silvio , médico de cabecera del actor; en segundo lugar, se ha acreditado la existencia de un traumatismo lumbar con motivo del siniestro lo que agravó las lesiones que padecía previamente y consistente en hernias discales; en tercer lugar, el motivo de la baja del actor no son las hernias discales sino las lesiones producidas por la caída de autos que finalmente derivan en una incapacidad permanente; B) Discrepa además la parte apelante del periodo de curación de las lesiones fijado por la juzgadora 'a quo', pues, afirma, el periodo en que el actor estuvo de baja es muy superior a los 81 días fijados por el perito de Mapfre, en concreto, el periodo de 81 días debe ser calificado de días impeditivos, y, en concepto de días no impeditivos procede fijar 305 días, en total 386 días, sumando un total de 13.047,45 euros; C) Afirma la parte apelante que existen secuelas derivadas del siniestro de autos, como son: artrosis postraumática y/u hombro doloroso, que valora en 5 puntos, y agravación artrosis previa al traumatismo que valora igualmente en 5 puntos, secuelas que, afirma, han sido reconocidas por el perito de la demandada y por el doctor Don. Silvio , y que sumadas y atendiendo al valor del punto de 709,91 euros, da un resultado de 7.099,10 euros, más un 10% de factor de corrección; D) Discrepa la parte apelante del criterio del tribunal 'a quo' relativo a los intereses, pues entiende que resulta procedente aplicar los intereses establecidos en el artículo 20 LCS al haber tenido conocimiento la parte demandada del accidente de autos desde el primer momento e incluso haber realizado el perito de la aseguradora un informe valorando las lesiones y secuelas de fecha 29 de julio de 2010, sin que a lo largo de tan dilatado periodo de tiempo se haya hecho ofrecimiento alguno de pago indemnizatorio al actor; E) De estimarse el recurso de apelación procedería imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas.

La parte demandada, hoy apelada, se opone al recurso interpuesto de adverso, alegando con carácter previo su inadmisibilidad al amparo del artículo 458.2 LEC , pues la parte apelante no menciona cuales sean los pronunciamientos que son objeto de impugnación, y, de no apreciarse tal inadmisibilidad, solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso.

A la tramitación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora le es de aplicación la modificación de los artículos 457 y 458 LEC operada por la Ley 37/2011, de Medidas de Agilización Procesal, en virtud de la cual el artículo 457 , que regulaba la preparación del recurso de apelación, queda sin contenido y el artículo 458 regula la interposición de dicho recurso unificando en un sólo trámite los dos previstos anteriormente relativos a la preparación y a la interposición de manera que, en la actualidad, El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.Y, En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Vigente la anterior redacción este Tribunal había declarado, entre otras, la sentencia de 29 de abril de 2011 que cita la STS de 18 de enero de 2010 , que, la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación, que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, trámites que se inician con la fase de preparación -artículo 457 -, en la que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir 'con expresión de los pronunciamientos que impugna', y ello con la finalidad de centrar de modo vinculante para la parte recurrente el objeto del recurso. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de 'escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación', según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados ab initio, no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, alcanzando firmeza aquellos pronunciamientos de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados. Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

La mera lectura de las consideraciones anteriores ya pone de manifiesto la dificultad para su engarce en la nueva regulación de la interposición del recurso de apelación, pero es que, además, en el presente caso, si bien es cierto que la parte apelante con defectuosa técnica jurídico procesal manifiesta en su escrito de interposición del recurso de apelación que, este se interpone contra los Fundamentos de Derecho cuarto, quinto y sextode la sentencia, también lo es que, en el presente caso, el fallo únicamente contiene los pronunciamientos relativos a la estimación parcial de la demanda y consiguiente condena a abonar la suma fijada por el tribunal a quoy la no imposición de costas, de manera que, conjugando el contenido de los fundamentos de derecho citados con el fallo de la sentencia apelada, no cabe error alguno en relación al objeto del recurso de apelación, por lo que ningún perjuicio o indefensión se ha causado a la contraparte y, por tanto, el motivo relativo a la inadmisibilidad del recurso interpuesto deberá ser desestimado.

TERCERO.-Aquietadas las entidades demandadas al fallo de la sentencia dictada en la primera instancia, la cuestión o cuestiones que constituyen el objeto de la presente alzada se limitan a la cuantificación de la indemnización que corresponde al actor por las lesiones y, en su caso, secuelas, derivadas de la caída de autos y cuya responsabilidad se imputa a la entidad Hiper Manacor SA, así como los intereses que deben aplicarse al pago que corresponde a la aseguradora MAPFRE. Y, a los efectos de una mejor comprensión del citado debate, procederá recordar que la parte actora en su demanda reclama una indemnización por los días que ha permanecido de baja y por las secuelas sufridas,si bien no cuantifica ninguno de tales conceptos ni acompaña dictamen pericial alguno que especifique cuales son los días de baja ni qué secuelas padece el actor derivadas del accidente, de manera que, en el SUPLICO de dicho escrito inicial, se limita a solicitar se dicte sentencia por la que se condene al pago de la indemnización que se determine...y, mediante OTROSI, solicita que por el médico forense, dado que el Sr. Jose Miguel litiga con el beneficio de justicia gratuita, y previo examen del actor se emita informe fijando tanto los días de baja como las secuelas. Admitida a trámite la demanda y la pericial solicitada, en fecha 13 de mayo de 2010, el médico forense emitió el dictamen que obra al folio 79 en el que, y entre otras consideraciones, valora las lesiones -descritas como Contusiones lumbar y hombro derecho- en 15 días de baja e impeditivos para su actividad habitual, especificando que la curación ha tenido lugar sin secuelas valorables,si bien señala que don Jose Miguel está diagnosticado de discartrosis con varias profusiones discalesy tendinosis en el supraespinoso del hombroderecho, y que, ambos cuadros son patologías degenerativas que han podido verse agravadas sintomáticamente por la caída sufridapero que no guardan una relación de causalidadcon dicho traumatismo. El médico forense emite nuevo dictamen el 2 de mayo d 2011 en el que se ratifica en el informe de sanidad emitido el día 13 de mayo de 2010.

Por las entidades demandadas se aportó a los autos dictamen pericial emitido por el Dr. don José en fecha 19 de junio de 2010, pocos días después de haberse procedido a contestar la demanda y habiéndolo anunciado en la misma tal como se dispone en el artículo 335 LEC . En dicho dictamen se hace constar que no se ha examinado al lesionado, si bien se ha examinado la documentación médica aportada por el actor junto con su escrito de demanda de la que infiere la existencia de las siguientes lesiones: Traumatismo lumbar y contusión hombro derecho; de la documentación médica aparece que fue sometido a infiltraciones en el hombro, siendo la última de ellas a los 81 días de la caída por lo que, el citado perito, fija en 81 los días impeditivos en que tardó en sanar de las lesiones, no apreciando secuelas derivadas del siniestro y afirmando que la incapacidad total para su profesión habitual que fue concedida a don Jose Miguel el 16 de noviembre de 2009 no guarda relación de causalidad con la caída sino con los problemas lumbares previos. En fecha 3 de junio de 2011el doctor José emite nuevo informe a la luz de la documentación clínica aportada a los autos, si bien continúa sin examinar al paciente; en dicho informe reitera que las lesiones causadas por la caída fueron Traumatismo lumbar y Contusión hombro derecho,mantiene que fueron 81 los días impeditivos, que no restan secuelas derivadas del siniestro de autos y que la declaración de incapacidad total para su profesión habitual no guarda relación de causalidad con el siniestro.

Al acto del juicio comparecieron don Silvio , médico de cabecera del actor en calidad de testigo y el perito de parte Sr. José . Debe señalarse que en momento alguno de su declaración el doctor Silvio ha realizado manifestación alguna que sea contradictoria con el dictamen pericial emitido por el doctor José , ni tampoco valoración alguna a los efectos de calibrar las lesiones y secuelas del demandante, de manera que, la valoración de los dictámenes periciales e informes médicos de autos realizada por la juzgadora 'a quo', debe ser calificada de coherente, racional y objetiva. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana critica, que como modulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al o a los dictámenes periciales, y sin que se admita la impugnación de tal valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, lo que no es el caso de autos.

Debe igualmente recordarse que en materia de responsabilidad extracontractual compete al perjudicado que reclama la acreditación de los daños y perjuicios, tanto su realidad y relación de causalidad con el siniestro, como su cuantía, de manera que en aplicación del artículo 217 LEC que, como es sabido, dispone que cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado según corresponda a unos u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Y, en el presente caso, forzoso resulta concluir que, por una parte, no existe prueba acreditativa de la realidad de los 386 días de baja que reclama la parte actora derivados de las lesiones de autos: Contusiones lumbar y hombro derecho,pues únicamente han resultado probados los 81 fijados por la juzgadora 'a quo', y, por otra, que tampoco se ha acreditado la realidad de las secuelas que reclama la apelante más allá de su afirmación relativa a una agravación genéricaque no ha sido cuantificada por ninguno de los médicos intervinientes en el proceso.

CUARTO.- Intereses moratorios con cargo a la aseguradora.

Se denuncia por la parte apelante la no imposición a la aseguradora demandada de los intereses moratorios del artículo 20.4 LCS , puesto que Mapfre conoció la existencia del siniestro y pudo y debió conocer el alcance de las lesiones no sólo por las relaciones internas con su asegurada sino por comunicación de la parte actora que remitió primero a la correduría de seguros TAT y luego directamente todos los datos médicos del actor, quien se puso a su disposición para cualquier revisión médica que tuviera a bien realizar, afirmaciones que no son desmentidas por la aseguradora demandada quien pudo encargar a sus servicios médicos el examen del actor y no lo hizo, ni siquiera cuando encargó al doctor José la emisión del dictamen; pero es que, además, el doctor José emitió su primer dictamen el 19 de junio de 2010, dictamen en el que ya se establecía la duración de las lesiones en 81 días, por lo que pudo realizar la aseguradora demandada el ofrecimiento o consignación del importe mínimo por ella estimado a los efectos de enervar el devengo de los intereses moratorios y no lo hizo, limitándose a consignar la cantidad fijada en concepto de indemnización por el periodo de 81 días impeditivos luego de notificada la sentencia dictada en la primera instancia.

La jueza a quono aplicó a la indemnización concedida los intereses moratorios del artículo 20.4 LCS , razonando que, la determinación o liquidez de la deuda ha debido fijarse en la presente resolución, no pudiendo accederse a otros intereses.No comparte el tribunal el antedicho razonamiento por cuanto, si bien el artículo 20.8º LCS dispone que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , el Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , y 2 de abril de 2010 , entre otras) ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma que establece y regula su imposición, y conforme a la cual, 'para excluir la mora de la aseguradora y la condena a los intereses previstos en la ley especial....... no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, como explica la STS, Sala 1ª, de 14 junio de 2007 , la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que, según esta moderna orientación jurisprudencial, proceden los intereses del artículo 20 si la aseguradora consigna la cantidad indudablemente debida, pero lo hace con restricciones'.

Este criterio interpretativo ha tenido en cuenta, desde luego, la finalidad perseguida por la norma, que, como se indica en las SSTS, Sala 1ª, de 2 marzo de 2006 , 21 de diciembre de 2007 y 16 de julio de 2008 , parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de pago de la indemnización; y, por supuesto, en la aplicación del criterio se ha propugnado el examen particularizado de cada caso, dejando sentado, sin embargo, como regla general, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la aseguradora, SSTS de 21 de diciembre de 2007 y de 16 de julio de 2008 , entre otras, y que la mera existencia del proceso, o el hecho de acudir a él, no constituye por sí misma causa justificada del retraso, ni, en consecuencia, un obstáculo para imponer a la aseguradora los intereses sancionatorios, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional.

El hecho de que la deuda sea fijada en la sentencia tampoco resulta trascendente a los efectos de la aplicación de los intereses moratorios, pues, como precisa la Sentencia del TS de 11 de octubre de 2007 , y se recuerda en otras posteriores, como la de 10 de octubre de 2008, el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija su importe tiene naturaleza meramente declarativa, no constitutiva del derecho.

Desde estos parámetros normativos y jurisprudenciales debe examinarse el motivo del recurso a la luz de las circunstancias concurrentes, circunstancias que han sido expuestas en el primero de los párrafos del presente fundamento, y que justifican, a criterio del tribunal el acogimiento del motivo ya que, además, el retraso en el cumplimiento de su obligación de indemnizar no puede justificarse por la existencia de una duda razonable acerca de la causa del siniestro, que en definitiva no la hay, como tampoco se justifica por la falta de certeza del alcance de las lesiones y, consecuentemente, por la indeterminación del perjuicio indemnizable, cuando la aseguradora no intentó siquiera la consignación en tiempo oportuno de las cantidades que consideraba correspondían a los daños sufridos por la víctima, como ya se ha expuesto. Consecuentemente, procederá la aplicación al caso de los intereses del artículo 20.4 LCS , revocando en este extremo la sentencia apelada.

QUINTO. -En atención a las razones anteriormente expuestas procede, con la estimación en parte del recurso, la parcial revocación de la resolución recurrida en los términos ya examinados, lo que conduce a que no se haga especial declaración sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, apartado 8, se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1º) SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por don Jose Miguel , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Sansó, contra la sentencia de 7 de mayo de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el número 228/2010 del citado juzgado y del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar:

Se declara que los intereses a abonar por la aseguradora demandada MAPFRE SEGUROS SA, son los establecidos en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro, condenándola al pago de los mismos.

2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en esta alzada.

4º) Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido en su día para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.