Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 177/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 177/2012-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 50/2011

S E N T E N C I A Nº 3/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Enero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 50/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de DOÑA Beatriz , representada por la procuradora Dª. NEUS RIUDAVETS VILA y dirigida por la letrada SRA. PUENTE, contra DON Guillermo , representado por la procuradora Dª. Mª LUISA LASARTE DIAZ y dirigida por el letrado SR. CASASUS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Beatriz contra Don Guillermo acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor Juliana a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde recogerá a la menor hasta el lunes a la entrada del colegio donde la reintegrara.

b)La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (limitadas a los meses de julio y agosto) eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares la mitad que quieren disfrutar.

4º) Se atribuye a la madre y a la menor el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona.

5º) Don Guillermo deberá abonar a Doña Beatriz la cantidad de 300€ mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Beatriz señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Don Guillermo deberá seguir abonando las cuotas del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona. En el caso que finalmente se produjera el lanzamiento de la vivienda por impago de las cuotas del préstamo hipotecario la pensión alimenticia se incrementará en 300€ a fin de pagar el padre la parte correspondiente a la menor del alquiler de otra vivienda, actualizable anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya

6º) No ha lugar a la fijación de compensación económica por razón del trabajo a favor de Doña Beatriz .

7º) Don Guillermo deberá abonar a Doña Beatriz la cantidad de 200€ mensuales en concepto de pensión compensatoria por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Beatriz señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Dicha pensión durará hasta que obtenga el permiso de residencia y trabajo con el plazo límite de 18 meses.

8º) Líbrese oficio a los Servicios Sociales de Barcelona para que realicen un seguimiento de la situación familiar y emitan informes trimestrales sobre la situación de la familia.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada salvo en cuanto coincidan con lo que sigue.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que cuestionando la legalidad de una de las documentales aportadas por la demandante y valorando el resto de la prueba de forma distinta, pretende que se fije una tarde intersemanal para tener consigo a la hija común (de 4 años) y que la pensión alimenticia para ella y a su cargo sea de 200 euros al mes, sin la previsión de aumento en otros 300 euros mensuales para el caso de pérdida del uso del domicilio familiar; que se declare la extinción de pensión compensatoria por tener la beneficiaria permiso de trabajo; y se atribuya también a su otro hijo, mayor de edad y no común, el uso del domicilio familiar.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-La sentencia apelada omite toda consideración del derecho internacional, salvo en un único aspecto (donde no usa el criterio correcto), pese a que debe aplicarse de oficio en vista de la nacionalidad hondureña común de los litigantes y de la menor, todos ellos residentes de Cataluña.

Ciertamente los tribunales españoles son competentes para decidir sobre el divorcio según el artículo 3 del Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) -no el derogado por éste, el Reglamento 1347/2000, que invoca la demanda- por la común residencia de los litigantes en España, cuya norma competencial desplaza. Siendo la demanda anterior al 21 de junio de 2012, cuando entró en vigor el Reglamento 1259/2010, que sustituye al artículo 107 del Código Civil estatal (CC), viene determinada por ese artículo 107 CC según la nacionalidad común, de manera que es la ley hondureña; no obstante, estando ambos de acuerdo con el divorcio y siendo residentes ( artículo 107.2.b CC ), esa declaración según el derecho español debe mantenerse.

Tampoco es discutida en esta alzada la denegación de compensación económica del artículo 232-5 CCC, no porque no se den los aspectos fácticos necesarios, como dice la sentencia apelada, sino porque es premisa previa que el régimen económico matrimonial haya sido de separación de bienes catalana, y no cualquier separación de bienes, en este caso hondureña.

La pensión compensatoria, cuya extinción se discute, también cae bajo la jurisdicción de los tribunales españoles por común residencia, en este caso según el artículo 5.2 del Reglamento 44/2001, Bruselas I, al ser la demanda anterior al 18/6/11, inicio de la vigencia del Reglamento 4/2009. La ley aplicable, al ser la demanda anterior a esa fecha, no viene determinada por el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sino todavía por los artículos 9.7 y 107 CC , que designan la ley hondureña.

Dado que la pensión entre ex cónyuges (alimenticia según el derecho hondureño) está condicionada a la inocencia de quien la pide, según el artículo 239 de Código de Familia de Honduras, y no hay declaración de causa culpable imputable al ex esposo, no procedía fijarla en primera instancia. Pero este tribunal no puede conceder más de lo pedido por el apelante, que se limita a la extinción de la pensión por haberse cumplido la condición extintiva fijada en la sentencia apelada. Habiendo admitido la beneficiaria, en esta alzada, tener ese permiso, debe declararse extinguida la pensión a su favor, desde la fecha del permiso, a determinar en ejecución de sentencia.

Tercero.-El primer aspecto discutido en relación con la hija común es la tarde intersemanal que reclama el padre.

Vista su residencia en Cataluña, hay competencia internacional para la cuestión según el artículo 8 del citado Reglamento 2201/2003 . Siendo la demanda posterior al 1 de enero de 2009, el artículo 15.1 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 designa a la ley española como rectora de la medida discutida. Debe aplicarse derecho civil catalán en virtud de su territorialidad como criterio principal (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya). Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal a las relaciones paterno-filiales.

Tanto del informe del SATAF de 18/1/12 como del de 3/5/12, resulta positivo el balance de la relación entre el padre y la niña, con intervención de la tía paterna. Lo mismo resulta del informa social del Ayuntamiento de Barcelona, de 25/4/12. Sin embargo, la pretensión del padre debe ser denegada según el artículo 236-5.1 CCC, por no ser acorde con el interés de la niña, criterio éste en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. El horario laboral del padre por las tardes es de 16:00 a 20:00 horas, y una tarde intersemanal significaría de hecho que la niña estuviera con sus parientes, y no con él. La niña ya está también con ellos durante el régimen vigente y no es necesaria esa ampliación en la que estaría ausente el padre.

Cuarto.-La pensión alimenticia para la niña, cuya cuantía se discute, también cae bajo la jurisdicción de los tribunales españoles por común residencia, en este caso según el artículo 5.2 del Reglamento 44/2001 , al ser la demanda anterior al 18/6/11, inicio de la vigencia del Reglamento 4/2009. La ley aplicable, al ser la demanda anterior a esa fecha, no viene determinada por el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sino todavía por el artículo 9.7 CC , que designan la ley hondureña, común de los progenitores obligados a prestar alimentos y de la beneficiaria de ellos, la hija común. Concretamente, el artículo 206 del Código de Familia de Honduras incluye en los alimentos 'lo necesario para el sustento, habitación, vestido y mantenimiento de la salud del alimentario. Cuando éste sea menor, los alimentos incluirán además lo necesario para su educación.' El artículo 207 dispone que '[l]os alimentos han de ser proporcionales a los recursos del que los debe y a las circunstancias del que los recibe, y se pagarán por cuotas semanales, quincenales o mensuales, anticipadas'. Los artículos 242 y 252.3 prevén la fijación de alimentos para los hijos en el divorcio.

La atribución del uso del domicilio familiar en interés de la niña, como prestación alimenticia en especie, debe incluirse en los fundamentos competenciales y sustantivos anteriores.

Quinto.-Antes de considerar la capacidad económica del apelante debe darse respuesta a la cuestión de ilicitud de prueba que plantea en su recurso. La demandante aportó a los autos el contenido de correspondencia recibida a nombre del demandado tras el cese de la convivencia, de la que se puede deducir, y así lo hace la sentencia apelada, una capacidad económica superior a la que alega el apelante.

Esa prueba debe declararse nula según el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por vulneración del artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del artículo 18.4 de la Constitución -según su interpretación en la STC 290/2000 y concordantes- y de los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , pues el acceso de la demandante a los datos del demandado, sin su autorización ni mandato judicial, no está cubierto por el principio de la confianza mutua que podría invocarse durante la convivencia.

Sin esa intromisión ilegítima en los datos del demandado, del resto de la prueba practicada continúa desprendiéndose que sus ingresos superan el importe de su nómina, de 751,98 euros al mes, si tenemos en cuenta que esa cantidad es inferior al salario de convenio y que solo su cuota hipotecaria (de 636,36 euros al mes) representa casi la totalidad de ingresos, que debió acreditar para la novación reciente de 24/2/2010; también paga un préstamo personal. La madre, por su parte, no percibe ningún ingreso acreditado, pero consta que ha obtenido el permiso de residencia y trabajo y tiene 23 años. Por eso, la imputación de la totalidad de los gastos presumibles de la menor al padre, según hace la sentencia apelada, es desproporcionada, pues la madre también debe contribuir, máxime si tenemos en cuenta que también es beneficia del uso de la vivienda propiedad del padre (junto a una hermana), que debe computarse como contribución en especie. Así pues, la pensión debe rebajarse a 250 euros al mes, estimado así en parte la apelación en ese extremo.

La sala debe integrar los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues la sentencia de primera instancia no los define. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 LEC o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria. Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

La previsión de aumento en 300 euros al mes que hace la sentencia apelada para el caso de desalojo de la vivienda por ejecución hipotecaria debe mantenerse, pues debe garantizarse la habitación de la menor y evitar que mediante el impago a un tercero la madre se vea privada del uso en tanto progenitora custodia de la niña.

Por último, debe rechazarse la alegación de discriminación en contra del otro hijo del apelante, pues ese descendiente no solo es mayor de edad sino que es ajeno al presente procedimiento.

Sexto.-En aras a la seguridad jurídica y habiéndose producido ya los efectos señaladas en los puntos 1º y 2º del fallo de la sentencia apelada en virtud de la existencia de medidas provisionales, deben dejarse sin efecto ambas declaraciones.

Séptimo.-La estimación parcial de la apelación comporta la improcedencia de declaración condenatoria sobre las costas de la alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Guillermo -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Beatriz y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Dejamos sin efectos los dos primeros efectos recogidos en el fallo de la sentencia apelada.

2) Con efectos desde la fecha de concesión del permiso de residencia y trabajo a la beneficiaria, a determinar en ejecución de sentencia, declaramos extinguida la pensión compensatoria.

3) Con efectos desde la presente sentencia, fijamos en doscientos cincuenta (250) euros al mes la pensión a cargo del padre para la hija común, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.