Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 510/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2013 0200298

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2013

Apelante: BANKIA SA

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: MARIA LUISA CRESPO CANDELA

Apelado: Leoncio , Nuria

Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA

Abogado: JOSE LUIS PEREZ MENA

S E N T E N C I A NÚM. 3/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 510/13 =

Autos núm. 152/13 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Enero de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 152/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANKIA, S.A., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Díaz Muñoz y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendida por el Letrado Sra. Crespo Candela, y, como parte apelada, los demandantes, DON Leoncio y DOÑA Nuria , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Pérez Mena.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo, en los Autos núm. 152/13, con fecha 14 de Octubre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA presentada por la representación procesal de D. Leoncio y Dª. Nuria frente a la mercantil BANKIA S.A. y, en consecuencia:

Declaro NULO el contrato celebrado entre D. Leoncio y Dª. Nuria y la entidad BANKIA S.A de fecha 22/05/2009.

Declaro la obligación de BANKIA S.A de reintegrar la cantidad de NOVENTAMIL EUROS (90.000 €) depositados en obligaciones preferentes, por la entidad bancaria, todo ello con los intereses legales correspondientes.

Declaro la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 14.003,44 € y la devolución de los títulos.

CONDENO a BANKIA S.A al pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de los demandantes, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día catorce de Enero de dos mil catorce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada por error determinante de vicio del consentimiento, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad depositada en dicho producto bancario.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Trujillo se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, declarando nulo el contrato celebrado entre las partes y declarando la obligación de la demandada de reintegrar la cantidad de 90.000 €depositada en obligaciones preferentes, con los intereses legales correspondientes, así como la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo de este tiempo con el producto bancario litigioso y que asciende a la cantidad de 14.003,44 € así como la devolución de los títulos.

Disconforme la demandada se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Contradicción entre el fundamento de derecho cuarto y el fallo de la sentencia impugnada, ya que se estima la pretensión de la demandada en cuanto a la restitución de las prestaciones con devolución de los pagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo del periodo de vigencia del producto contratado, mientras que en el fallo no se declara la estimación parcial de la demanda y se condena en costas a la demandada.

2º.- Improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

3º.- Error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende que la información que del producto se facilitó a los actores fue suficiente, relevante y veraz para comprender las características esenciales del mismo, sus riesgos y características, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento ni dolo y, además, por cuanto los actores ya suscribieron productos similares con anterioridad. Por otro lado, se invoca incumplimiento de las normas de distribución de la carga probatoria, por cuanto corresponde a los actores la acreditación de la concurrencia del error o vicio del consentimiento postulado e infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos, de la aplicación restrictiva de la nulidad por error y de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- Se denuncia en primer lugar la contradicción existente entre el fundamento de derecho cuarto y el fallo de la sentencia impugnada, ya que se estima la pretensión de la demandada en cuanto a la restitución de las prestaciones con devolución de los pagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo del periodo de vigencia del producto contratado, mientras que en el fallo no se declara la estimación parcial de la demanda y se condena en costas a la demandada.

En la demanda se interesa que se declare nulo el contrato y que se declare la obligación de la entidad BANKIA, S.A. de reintegrar la cantidad 90.000 €, depositados en obligaciones preferentes, más los intereses legales.

En el fundamento derecho cuarto de la sentencia y en el fallo se acuerda, en efecto y en orden a la consecuencia de la declaración de nulidad, que debe operarse la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y, en ese sentido se condena a la entidad demandada a reintegrar la cantidad de 90.000 € y 'la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado y que asciende a la cantidad de 14.003Ž44 €' y a la devolución de los títulos.

La estimación que se efectúa de la demanda es total y no parcial, y se condena íntegramente en costas a la parte demandada, pero esa circunstancia se explica por la juzgadora de la primera instancia porque la sentencia estima íntegramente la demanda, declarando como en la misma se interesaba, la nulidad del contrato celebrado entre las partes y la obligación de la demandada de reintegrar la cantidad de 90.000 € depositada en obligaciones preferentes, por la entidad bancaria y todo ello con los intereses legales correspondientes.

Es verdad que la sentencia también contiene el pronunciamiento relativo a la declaración de la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 14.003Ž44 € y a la devolución de los títulos, como lo es que dichas peticiones no se contenían en el suplico de la demanda. Sin embargo, como explica la juzgadora de la primera instancia en la sentencia, concretamente en su fundamento de derecho cuarto, al acordar la obligación de devolución de las prestaciones, se actúa en virtud de una obligación legal que no requiere petición expresa y que puede apreciarse de oficio, sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento, evitando el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra. En este sentido, al margen de la interesada restitución de la cantidad depositada en participaciones preferentes, esto es, 90.000 €, se acuerda que los demandantes devuelvan a la demandada el importe que en concepto de intereses han recibido así como los títulos, de manera, se dice, que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo, cuantificando la rentabilidad obtenida por los demandantes en la cantidad de 14.003,44 €. Esta decisión no es recurrida por aquellos a quienes en principio podría causar perjuicio, es decir, por los demandantes, que lejos de ello sostienen como apelados, en línea con lo acordado en la sentencia, que la restitución de las prestaciones es efecto legal de la declaración de nulidad del contrato, no necesitando petición expresa, de donde deviene la inexistencia de estimación parcial de la demanda y la procedencia de que se le impongan a la demandada la totalidad de las costas procesales.

Pues bien, sin entrar a estudiar la corrección de tal pronunciamiento, al no haber sido objeto de recurso, entendemos acertada la decisión de la juzgadora de la primera instancia de estimar íntegramente la demanda, sin considerar contradictorio el fundamento referido y el fallo de la sentencia, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad entendido como efecto legal restitutorio de dicha declaración. En todo caso, es claro que todas las pretensiones de la demanda se estiman y, en consecuencia es correcto hablar de estimación íntegra de la demanda y por efecto de la regla del vencimiento objetivo consagrado en art. 394 de la LEC , lógicamente se imponen las costas a la demandada, por todo lo que este primer motivo de apelación debe ser rechazado.

TERCERO.- Improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

Examinadas las actuaciones, no obra la denuncia previa de la infracción procesal referida en la apelación que menciona el art. 459 de la LEC . En efecto, tras la desestimación de las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, la demandada ni formulo recurso de reposición contra dicha resolución oral ni protesta alguna, por lo que ahora en principio no podría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC antes citado, recurrir contra esa pretendida infracción procesal. Sin embargo, esta Sala va a analizar la cuestión objeto del recurso, por cuanto la falta de litisconsorcio pasivo necesario debe apreciarse de oficio si se dan los requisitos para ello.

Pues bien, entendemos que la decisión de la juzgadora de la primera instancia fue correcta, pues aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID'y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado.

CUARTO.- La demandada formula de manera compleja y sin la debida separación una serie de motivos de apelación que pueden englobarse en la denuncia de error en la valoración probatoria - a partir de la consideración previa del contrato como de mera intermediación, como pura ejecución de una orden de compra de valores realizada por los actores - puesto que de lo actuado se desprende que la información que del producto se facilitó a los actores fue suficiente, relevante y veraz para comprender las características esenciales del mismo y sus riesgos, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento ni dolo y, además, por cuanto los actores ya suscribieron productos similares con anterioridad. Por otro lado se invoca, incumplimiento de las normas de distribución de la carga probatoria, por cuanto corresponde a los actores la acreditación de la concurrencia del error o vicio del consentimiento postulado e infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos, de la aplicación restrictiva de la nulidad por error y de la doctrina de los actos propios. En este y los siguientes fundamentos de derecho vamos analizar detenidamente todos estos motivos de apelación.

Con carácter previo a la resolución de la referida cuestión, debemos hacer referencia al ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, a fin de comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, especialmente en orden a los riesgos asumidos.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

QUINTO .- En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

SEXTO.- El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia T.S. 20 de abril de 2001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero , de 18 de abril de 1978 , que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 , de 1 julio 1915 y 26 diciembre ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 ).

De otra parte, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.

SEPTIMO.- Por otro lado, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

OCTAVO.- La parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Ciertamente, es cuestión previa a la determinación del grado de información exigible a la entidad bancaria, la calificación del contrato en la que insiste la demandada apelada reiteradamente, determinando sí estamos ante una relación contractual de simple administración de valores o ante un contrato de gestión que implique obligación de asesoramiento. La primera está comprendida en el artículo 308 del Código de Comercio y a la segunda le es aplicable los artículos 244 y ss del CCO , siendo de similar naturaleza los contratos de comisión aunque participe también en cierto modo de las notas de los contratos de depósito. Estos se suelen calificar como contratos de gestión de carteras de valores o contratos de gestión de carteras de inversión cuya complejidad exige una cualificación y conocimiento especial del que normalmente el inversor normal.

Pues bien, a nuestro entender estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. En efecto entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia y que incluso realiza un cuestionario o test encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en ese momento, que resultaría innecesario si se tratara sólo de ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o una pura labor de administración de valores predeterminados por aquel. No; estamos ante algo más, ante un autentico asesoramiento en materia de inversión, fundamental dada la calificación como minorista del inversor. Por supuesto, en todo caso, nos remitimos a lo expuesto respecto del argumento esgrimido por la demandada como justificativo de su mera actuación intermediaria en una pura orden de compra de valores, al ser entidad distinta de la emisora pues, como expusimos, en definitiva, a la luz de la propia documentación efectuada por la entidad bancaria, la entidad emisora era la propia CAJA MADRID, a través de una sociedad de su grupo.

NOVENO.- Como dijimos la parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Así las cosas, la información exigible debe analizarse desde la perspectiva de la redoblada exigencia propia de un contrato de gestión de cartera de inversión.

Pues bien, entrando en el estudio de la información suministrada a los actores al objeto de comprobar, junto a otras circunstancias, si el defecto de la misma fue determinante del error que denuncian como vicio del consentimiento contractual para sustentar la nulidad del contrato, debemos indicar que coincidimos con la juzgadora de la primera instancia en que llama la atención los términos en que está redactado el contrato de adquisición de preferentes suscrito entre las partes que, desde luego, no proporciona una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura del documento número 2 de los aportados con el escrito de demanda y 16 del escrito de contestación no se puede saber con precisión que se está contratando. Se trata de una orden de suscripción de participaciones preferentes, que se limita a contener la siguiente indicación: 'Particip. Preferentes Caja Madrid 2009', los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos, 900, y el nominal 90.000 €, fecha valor, 7-7-2009 y vencimiento perpetuo. En el reverso de dichos contratos, bajo la denominación de 'Condiciones Generales de la operación' se realizan una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos que conlleva.

Tampoco el documento que se aporta por la demandante como documento nº 4 junto a su escrito de demanda y por la demandada como documento nº 21 'resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid', junto a su escrito de contestación, en esta ocasión suscrito por D. Leoncio , resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Sin embargo, en dicho documento se refiere que estamos ante un producto complejo y de carácter perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Eso sí, contiene, efectivamente alusión a conceptos no explicados ('el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores '). Igualmente indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). Por otro lado, no se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Tampoco se advierte expresamente durante cuanto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirán a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

Es evidente que la información reflejada en ambos documentos es insuficiente para conocer el producto, como lo es también que no se ha articulado prueba conducente a conocer si con carácter previo a la contratación se efectuó alguna información complementaria de tipo verbal por algún empleado de la oficina, o alguna simulación que revelará las circunstancias concretas de la inversión y sobre todo los riesgos asumidos, circunstancia que fue negada tajantemente por Don Leoncio . Por otro lado, en el documento 'Propuesta de Inversión', aportado como número 5 a la demanda tampoco se hace mayor referencia a la inversión.

En lo que se refiere al documento nº 22 de la contestación a la demanda, que ha sido invocado por dicha parte como revelador del estricto cumplimiento de los deberes de información a los actores, en el mismo se indica lo siguiente: 'D. Leoncio (...) manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado (P.PREFCAJA MADRID 09) presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuíbles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente'no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Pues bien, dicho documento tampoco puede satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Como bien destaca la sentencia de primera instancia esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Pues bien, la presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto y, en especial de los riesgos que conlleva.

En el presente caso, tal presunción iuris tantum ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que sobre el contrato obra en los autos. Así, efectivamente, en el resumen cuestionario realizado por la propia entidad demandada que aportan los demandantes como documento nº 3 junto a su escrito de demanda, de fecha 22 de mayo de 2009, se califica el perfil del inversor de Don Leoncio como moderado, refiriendo que la inversión supone entre el 60% y 80% de su patrimonio líquido, indicando que quiere que su patrimonio crezca de manera estable y que no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad sea limitada. Añade que desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por renta fija y que el horizonte temporal de su inversión es más de cinco años. Finalmente, indica que cree que no necesitará el dinero en ese plazo.

Pues bien, dicho perfil inversor, no concuerda en absoluto con las características del producto ofrecido y colocado a los actores, un producto que se califica por la propia entidad como complejo y perpetuo, características que no encajan de ninguna manera con el escaso riesgo que quiere asumirse por el inversor y que consta a la entidad.

Por otro lado, llama la atención poderosamente que toda la información proporcionada al cliente lo fuera en el mismo día en que se formaliza la inversión, en que se da la orden de suscripción, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información, ofrecida sin la suficiente antelación y con una finalidad real de búsqueda de un escudo protector frente a las posibles reclamaciones por defecto de información posteriores, sin dar tiempo material suficiente para comprender el alcance de los documentos que se firmaban. Y eso, en el caso de Leoncio , porque en el de Dª Nuria la información es simplemente inexistente como se pone de manifiesto en la falta de firma del resumen cuestionario, como de la propuesta de inversión. En el caso de Dª Nuria podemos afirmar claramente que se le ha preterido completamente en materia de información precontractual y contractual.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacia precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que reconoce la propia entidad financiera, que claramente califica a los actores como clientes minoristas con el perfil inversor referido y que se ajusta a la circunstancia de que ambos, personas de edad avanzada y sin conocimientos o estudios suficientes, se limitaron durante su vida profesional a regentar un bar.

A este perfil referido no obsta el hecho de que los actores hubieren contratado con anterioridad otros productos, en concreto Bonos subordinados en diciembre de 1997 por importe de 64.308,700 € que fueron vendidos en Diciembre de 2007 y participaciones preferentes de Endesa por importe de 21.000 € y Bonos Subordinados Caja Madrid por importe de 108.181,80 € (doc nº 4 de la contestación a la demanda) ya que el conjunto de tales operaciones no nos revela que estemos ante expertos financieros, como la propia entidad a la que sucedió la demandada reconoció en la documentación del contrato litigioso. La suscripción de esos productos no revela más que un deseo legítimo de obtener una rentabilidad a sus ahorros y la creencia de que, como efectivamente ocurrió, podían recuperar el capital invertido y desde luego, no es reveladora de acto propio como indebidamente sostiene la recurrente.

De la propia información adquirida por la entidad financiera se puso de manifiesto que los actores deseaban una inversión sin riesgo, con una disponibilidad de ahorros en un periodo razonable y lo que obtuvieron es una inversión en un producto extremadamente complejo, con alto riesgo y de carácter perpetuo. Por otro lado, es preciso advertir que no consta que los actores dispusieran de más asesoramiento que el ofrecido por los propios empleados de la entidad bancaria, en los que confiaban.

En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado y, al contrario, a la luz de lo actuado se considera que contrataron un producto de otras características. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. La parte contrató el producto en la creencia de que era una inversión sin riesgo y con total disponibilidad de su capital. Por eso, no es extraño que ante las primeras liquidaciones que supusieron la percepción de los intereses periódicos, lógica retribución al capital invertido, no mostraran disconformidad, como tampoco lo hicieron al otorgar el contrato en la creencia de que lo contratado era algo distinto. Es lógicamente en el momento en que se dejan de percibir intereses y cuando no se puede retirar el capital cuando los demandantes son conscientes del objeto contratado y del error sufrido, conocimiento que de haberlo tenido al momento de contratar hubiera determinado la falta de prestación de su consentimiento contractual.

Frente a lo que se expone en el recurso, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la acreditación de la información suministrada a los clientes.

Se sostiene en la impugnación que no ha existido tampoco dolo como vicio del consentimiento. En efecto, el dolo fue invocado en la demanda junto al error como vicio del consentimiento, pero lo cierto es que no se incidió especialmente en dicho vicio y la sentencia no se pronuncia sobre el mismo, como reconoce la apelante, por lo que huelga cualquier comentario al respecto ya que dicha omisión en todo caso perjudicaría a los actores que no han recurrido la sentencia.

Por todo ello es acertada la decisión de la juzgadora de la primera instancia de declarar la nulidad del contrato, de la orden de suscripción de participaciones preferentes y por eso también debe rechazarse el recurso de apelación planteado.

DÉCIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.contra la sentencia núm. 66/2013 de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo , en autos núm. 152/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSla expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.