Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2376/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-08/000547

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2376/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 117/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Rosa

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: PRODUCTOS E INSTALACIONES FERRAGA

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: MAIDER ALEGRIA URQUIZU

S E N T E N C I A Nº 3/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de enero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 117/2008, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de María Rosa apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA contra D./Dña. PRODUCTOS E INSTALACIONES FERRAGA apelado - demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MAIDER ALEGRIA URQUIZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de enero de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de María Rosa contra PRODUCTOS E INSTALACIONES FERRAGA S.L., y ABSOLVERa ésta de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª María Rosa , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima la pretensión subsidiaria de su demanda, en ejercicio de la acción de retracto de crédito litigioso en referencia a la cesión, verificada entre Ferraga Sociedad Cooperativa Limitada y Productos e Instalaciones Metálicas Ferraga S.L., de un crédito de 396.667,99 euros que la primera ostentaba frente a los tres condenados (entre ellos el esposo de la actora D. Cesar ) por un delito de apropiacion indebida, al pago de las responsabilidades civiles a favor de Ferraga Sociedad Cooperativa por el mencionado importe.

La sentencia apelada se dicta despues de recaer una serie de resoluciones en el procedimiento de ejecución de la sentencia penal condenatoria y en los presentes autos, que conviene mencionar :

- El 12 de febrero de 1999 el Juzgado de lo Penal Nº 5 de San Sebastián dicta sentencia en la que se condena al Sr. Eulogio , al Sr. Gines y al Sr. Cesar a las correspondientes penas y a abonar a la querellante, Ferraga Sociedad Cooperativa, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 396.667,99 euros.

- Una vez firme la sentencia e iniciada la ejecución, el día 29 de julio de 2002 la parte ejecutante cede a Instalaciones Metálicas Ferraga el crédito que ostentaba frente a los condenados. La cesionaria se persona en la ejecución mediante escrito de 20 de mayo de 2004.

- El día 6 de julio de 2005 se dicta auto acordando el embargo de bienes de los condenados, entre ellos los que integraban el patrimonio ganancial del Sr. Cesar , esposo de la Sra. María Rosa , quien el día 4 de noviembre de 2005 se persona en la ejecución formulando oposiciòn, que es atendida en la primera instancia dejando sin efecto el embargo acordado. Sin embargo, la Sección Primera de esta Audiencia dictó auto el día 7 de junio de 2007, revocando dicha resolución y acordando mantener el embargo con la salvedad relativa al porcentaje de los bienes que correspondía a la esposa, al entender el tribunal que carecían de validez las capitulaciones otorgadas por el Sr. Cesar y la Sra. María Rosa en el año 1994, con posterioridad a los hechos cometidos en el año 1992, que dieron lugar a la condena y a las responsabilidades civiles.

- Partiendo de tales antecedentes, la demandante formula demanda solicitando la declaración de nulidad de la cesión de credito verificada entre Ferraga Sociedad Cooperativa y Construcciones Metálicas Ferraga el día 29 de julio de 2002, y ejercitando subsidiariamente la acción de retracto de crédito litigioso en relación con dicha cesión, en base al art. 1535 del C.Civil .

La demandada opuso respecto de ambas pretensiones la excepción de cosa juzgada, alegando que la validez de la cesión fue resuelta en el procedimiento de ejecución penal.

El juzgado dictó auto rechazando dicha excepción respecto a la acción de nulidad de la cesión, que fue confirmado parcialmente por esta Sala en fecha 15 de enero de 2010 , pero declarando la nulidad parcial de la resolución por incongruencia omisiva, al no haber resuelto la la juzgadora la excepción de cosa juzgada, que tambien invocó la demandada, respecto de la acción de retracto de crédito litigioso.

El juzgado dicta nuevo auto el día 11 de marzo de 2010, desestimando la excepción ( Productos e Instalaciones Metálicas Ferraga intentó recurrirlo en apelación, siendo declarada la inadmisibilidad del recurso por auto de esta Sala de fecha 16 de septiembre de 2010 ), y dictando finalmente la sentencia apelada donde se desestima la pretensión subsidiaria de la demanda por entender que,

- consta acreditada la realidad de la cesión verificada durante la ejecución de la sentencia penal condenatoria.

- pero el crédito transmitido no tenía la naturaleza de crédito litigioso puesto que su exigibilidad había sido declarada por sentencia firme.

- y al no tratarse de un crédito litigioso no resulta necesario analizar si la acción se ejercitó dentro del plazo legal de caducidad.

Frente a dichos pronunciamientos la apelante alega como motivos de recurso :

- La sentencia señala que se produjo una transmisión efectiva de un crédito que ostentaba Sociedad Cooperativa Ferraga a favor de Productos e Instalaciones Metálicas Ferraga. La apelante sostiene que no se ha acreditado que dicha trasmisión fuera onerosa porque no consta pago alguno verificado a la cedente por parte de la cesionaria, en el año 2002.

- La sentencia señala que no estamos ante un crédito litigioso por haberse declarado su procedencia antes de verificarse la cesión. La Sra. María Rosa alega que su responsabilidad no se declaró hasta el año 2005 y por lo tanto para ella el crédito era litigioso.

- Y la cuestión discutida en este procedimiento es si la responsabilidad exigible a su esposo debe alcanzar también a la apelante, no condenada en la sentencia penal.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone la apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Examinados los motivos de recurso en relación con los antecedentes de este procedimiento y con las resoluciones recaidas durante su tramitación, la Sala considera que las alegaciones formuladas no merecen acogida, por las siguientes razones :

- El primer motivo de recurso guarda relación con la validez de la cesión de crédito verificada entre Sociedad Cooperativa Ferraga y la mercantil Productos e Instalaciones Metálicas Ferraga, ahora demandada. Sostiene la recurrente que no se ha acreditado que dicha cesión fuera onerosa, pero tal hecho, en caso de haberse producido, solo podría dar lugar a la nulidad del negocio jurídico por ausencia de causa, lo que efectaría a su validez, resultando que dicha cuestión se abordó ya en el procedimiento de ejecución penal, considerando tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial que la nueva ejecutante (Construcciones Metálicas Ferraga), en su condición de cesionaria, contaba con legitimación para obtener el pago de la cantidad al que habían sido condenados los imputados, en concepto de responsabilidad civil.

Por ello en el presente procedimiento se dictó auto estimando la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de la cesión de crédito, confirmado por esta Sala mediante auto de 15 de enero de 2010 .

- En el segundo motivo de recurso la apelante sostiene, respecto a su posición en la ejecución penal, que el crédito de la demandada era litigioso para la Sra. María Rosa en el momento en que se efectua la cesión, por cuanto esta no tuvo conocimiento del mismo en ese momento y su exigibilidad a la recurrente no se declaró hasta el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia, en el año 2006.

El motivo no puede prosperar porque nos encontramos ante una demanda que trae causa en la ejecución de una sentencia penal donde se condeno a tres imputados, entre ellos el esposo de la recurrente, al pago de las correspondientes indemnizaciones a la parte querellante por los perjuicios sufridos a causa de la apropiación indebida cometida por los condenados.

Cabe recordar, como señala la Sala Civil del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 7 de junio de 2012 , que las sentencias penales condenatorias que resuelven la problemática civil tienen carácter vinculante para éste orden jurisdiccional, no sólo en cuanto a los hechos declarados probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidad civil - sentencia 1190/1999, de 31 de diciembre -.

Por lo tanto, el derecho de la demandada a ver satisfecho el crédito reconocido a la cedente en la sentencia condenatoria, no podía cuestionarse a partir del momento de la firmeza de la resolución penal.

El hecho de que la Sra. María Rosa se opusiera a la ejecución instada contra su esposo, para evitar el embargo de bienes gananciales, no convirtió al crédito de la ejecutante en litigioso, puesto que no son calificables de tales, según reiterada Jurisprudencia, todos aquellos acerca de los cuales se tramiten simplemente actuaciones judiciales para hacerlos efectivos, sino que el precepto exige para que pueda reputarse litigioso, que puesto en pleito, no puede tener realidad sin una sentencia firme que lo declare, no teniendo tal carácter cuando ya se ha dictado sentencia declarativa firme y lo único que resta es su ejecución o el crédito se ha vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración sino para hacerlo efectivo; esto es, sólo tendrá consideración de crédito litigioso a los efectos del Art. 1.535 del C.C . aquel, que habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente o exigible.

En este caso el crédito que ostenta Construcciones Metálicas Ferraga solo pudo tener la consideración de litigioso mientras se tramitó el procedimiento penal donde los acusados negaron su responsabilidad criminal y por ende su responsabilidad civil. Declarada esta, la parte perjudicada tenía derecho a hacer efectivo su crédito y para ello insta la ejecución y el embargo de bienes de los condenados.

Y aunque la Sra. María Rosa se personara en la ejecución para impedir el embargo de bienes que consideraba privativos (alegando el otorgamiento de unas capitulaciones a las que luego la Audiencia negó validez), tal oposicion no convirtió al credito de la ejecutante en litigioso, tal y como se sostiene en el presente recurso.

- Respecto al tercer motivo de recurso, cuestionando la responsabilidad de la Sra. María Rosa al pago de la deuda de su esposo, la cuestión quedó resuelta en la ejecución penal, al considerarse que los bienes de la sociedad ganancial (que subsistia al negarse validez a la separación de bienes otorgada por los esposos), quedaban afectos al pago de las responsabilidades civiles impuestas al Sr. Cesar .

Pero aunque sea solo a mayor abundamiento, conviene recordar la defensa de sus intereses que puede hacer el cónyuge del deudor, que es ajena a la oposición del ejecutado al despacho de ejecución. Tenemos que partir de la concurrencia de dos presupuestos: 1º. Un título que lleva aparejada ejecución en el que únicamente figura, como obligado al pago de la deuda, uno solo de los cónyuges ( en este caso el esposo de la Sra. María Rosa ) y no los dos, estando su matrimonio sometido al régimen económico de la sociedad de gananciales . 2º. Promovido el proceso de ejecución en base a ese título, el acreedor ejecutante pretende hacer efectivo su crédito no sólo contra los bienes privativos del cónyuge que figura como deudor en el título ejecutivo sino también contra los bienes gananciales .

Cuando se acuerda el embargo de bienes gananciales ( art. 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y art. 1.373 del Código Civil ), al cónyuge de quien figure como deudor en el título ejecutivo hay que notificarle la existencia de la ejecución así como darle traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despacha ejecución, y así se hizo en el caso que nos ocupa. Y, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, el cónyuge del deudor puede 'oponerse' a la ejecución. Pero esta oposición puede ser de dos tipos: 1ª: Genérica: basada en las mismas causas de oposición que puede oponer el deudor ejecutado tendente a la declaración de improcedencia de la ejecución para dejar sin efecto el despacho de ejecución, lo que en el presente supuesto era imposible dada la procedencia de la ejecución por la naturaleza del título ( sentencia penal condenatoria), y 2ª: Específica del embargo de los bienes gananciales, y en tal caso no se pretende que se declare la improcedencia de la ejecución, sino tan sólo que se levante el embargo de los bienes gananciales y ello en base a un único y exclusivo motivo de oposición:'que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución'.

En cuanto a esta oposición específica basada en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución, dentro del proceso de ejecución, se tiene que analizar la naturaleza de la obligación por la que se ha despachado la ejecución. Para lo cual debe partirse de la siguiente distinción fundamental: 1º. Obligaciones de la sociedad de gananciales (aunque únicamente figure uno de los dos cónyuges en el título ejecutivo) de las que responde, frente al acreedor, el patrimonio privativo del cónyuge deudor y todos los bienes de la sociedad de gananciales, pudiendo el acreedor hacer efectivo su crédito, de forma directa e indistinta, tanto frente a los bienes que integran el patrimonio privativo del cónyuge deudor como frente a los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales . 2º. Obligaciones meramente privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo, de las que responde directamente y de forma principal, los bienes que integran el patrimonio propio o privativo del cónyuge deudor, y, de forma subsidiaria (tan sólo 'a falta o por insuficiencia de los privativos'del cónyuge que figura en el título ejecutivo) los bienes que integran la sociedad de gananciales. Y en cuanto a la responsabilidad de los bienes gananciales por la obligación privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo, hay que tener en cuenta que, aunque sea de forma subsidiaria, los bienes gananciales también responden de las deudas carentes de la calificación de gananciales y que tan sólo sean privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo. De ahí que, al cónyuge del deudor, para lograr el levantamiento del embargo de los bienes gananciales, no sólo debe alegar, en su escrito de oposición a la ejecución, que la obligación no es de la sociedad de gananciales, sino que además debe invocar el principio de 'subsidiariedad' de la responsabilidad de los bienes gananciales respecto a la obligación meramente privativa del cónyuge deudor Y, más aún, no ha de limitarse a reflejar ese carácter subsidiario de la responsabilidad, sino que ha de indicar y reseñar aquellos bienes privativos de su cónyuge susceptibles de ser embargados (facilitando todos los datos necesarios para llevar a cabo el embargo) que sean suficientes para hacer efectivo el crédito que se ejecuta. Y ello es así porque el cónyuge dispone o debe disponer de ese conocimiento (bienes privativos del deudor embargables) del que carece lógicamente el acreedor. En consecuencia, la constatación de que la obligación ejecutada no es de la sociedad de gananciales, sino meramente privativa del cónyuge que figuren el título ejecutivo, no conduce sin más a la prosperabilidad de la oposición y levantamiento del embargo de los bienes gananciales, sino que además es imprescindible la constatación de la carencia o insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor. En el escrito de oposición a la ejecución puede el cónyuge del deudor 'optar por pedir la disolución de la sociedad conyugal' para el caso de ser la obligación meramente privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo. Pero ello nunca hará prosperar su oposición (no es motivo de oposición) con levantamiento del embargo de los bienes gananciales . Al contrario, la oposición tiene que ser rechazada, continuando el embargo de los bienes gananciales . Siendo otra la consecuencia jurídica de esta opción. Se dice, al respecto, en el número 3 del artículo 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que:'...si optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes. Pero en el buen entendimiento de que lo que se suspende es la realización del bien embargado y no el embargo en sí del bien ganancial, que continuará embargado hasta que, una vez liquidada la sociedad de gananciales, se haga adjudicación a cada cónyuge de los concretos bienes que la integran. Y, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge deudor, con levantamiento de la suspensión, continuará la realización del bien embargado. Mientras que, en caso contrario, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge no deudor deberá 'sustituirse' ese embargo por otro sobre alguno o algunos de los bienes adjudicados al cónyuge deudor. En definitiva, el pago de una deuda privativa con bienes de la sociedad ganancial dará derecho al cónyuge no deudor a reclamar su parte al otro cónyuge pero nunca puede afectar al derecho de acreedor.

Los expresados principios demuestran que la oposición de la esposa al embargo trabado, nunca podía afectar a la existencia y exigibilidad del crédito de la ahora demandada, y en consecuencia el motivo debe rechazarse.

Tercero.- Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elena Garcia del Cerro, en representación de DÑA. María Rosa , frente a la sentencia dictada con fecha 13de junio de 2012 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.