Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 146/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 TERUEL SENTENCIA: 00003/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL ROLLO NÚMERO 146/2012.

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO NO CONTENCIOSO.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO U NO DE TERUEL.

SENTENCIA NÚM. 3 ILMOS. SRES: PRESIDENTE ACCIDENTAL DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ ALEGRE (SUPLENTE).

En Teruel a veintidós de enero de 2013.

Visto ante Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto Dña. Loreto , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Dobón y asistida por el Letrado D. Salvador Valero Castellano, contra la sentencia dictada el 27-6-2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Teruel , en los autos de procedimiento de modificación de medidas de divorcio seguidos con el número 228/2011, en el que han intervenido como partes la apelante como demandada y como demandante D. Baldomero , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Gálvez Almazán y asistida por la Letrada Dña. Lucía Solanas Marcellán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y; PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán en nombre y representación de D Baldomero DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007 y en consecuencia ESTABLECER la GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la menor María Luisa , VALIDANDOSE el pacto de relaciones familiares que se acompaña a la demanda, como documento nº 6 ( y que se adjunta a la presente resolución como copia testimoniada), con la única salvedad siguiente: DONDE DICE ' María Luisa permanecerá con su padre los mismo días que con su madre, y ambos podrán disfrutar de la compañaza de la menor por quincenas alternas, SE SUSTITUYE por la siguiente mención, ' María Luisa permanecerá con su padre los mismo días que con su madre, y ambos podrán disfrutar de la compañía de la menor por semanas alternas. '.

SEGUNDO.- Contra la mencionada en tiempo y forma fue presentado recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al recurso y por la parte contraria también en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. Practicada la exploración de la menor y admitida la prueba documental propuesta tuvo lugar la celebración de la vista el día señalado en las actuaciones, quedando grabado el acto en el soporte audiovisual incorporado el presente rollo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del recurso da lugar a la custodia compartida por el padre y la madre. El punto del que se parte en la sentencia aunque expresamente no se consigne es la consideración que del informe pericial del parte y del informe del Equipo Psicosocial, y la propia exploración de la menor se deduce: la menor María Luisa ha manifestado con constancia su preferencia a convivir en régimen de custodia individual como venía haciendo hasta ahora.

Para desvalorar el deseo y la opinión de ella, que como factor de decisión obliga a atender la Ley, se argumenta que pese a su madurez, no puede ser la menor la que determine la procedencia o no de la custodia compartida, porque con esa edad ( 10 años) ni tiene perspectiva, ni la experiencia ni el desarrollo suficiente para valorar adecuadamente las circunstancias a las que se enfrenta. El soporte probatorio técnico presentado por la demandante para valorar el juez la consideración que merece tal opinión, es desvalorado en la sentencia a renglón seguido, con el argumento de que no se trata de un informe pericial, y que el escaso tiempo dedicado al estudio de la menor, una tarde, no le permite a la experta recomendar, sin cotejar la información con sus progenitores o entorno familiar: si procede no obligar a la niña a pasar por una custodia compartida, en la que ella se vea dividida por sus padres.

Seguidamente la relación de conflictividad entre los progenitores, que si bien comparte, es un factor que no ayuda a la custodia compartida, es óbice que se despeja atribuyendo a la madre el protagonismo principal por apreciar en ella actitudes de un excesivo rigor y preocupación en el bien estar de su hija, que a su juicio son reflejo de obsesiones maternas.

Se añade que el interés superior de la menor no impide cualquier cambio de custodia, porque los cambios no tienen que ser malos asegurando seguidamente, que María Luisa con la custodia compartida estará mejor o cuanto menos igual de bien pero de otra manera. Lo que se reitera al retomar el análisis, asegurándose personalmente por el Juez, y en ello expresamente dice fundamentar su resolución: ' Estoy seguro, y en ello se fundamenta esta resolución, que por lo que he alcanzado a conocer de María Luisa , no sólo se acomodará más que satisfactoriamente a la nueva situación sino que la enriquecerá como persona'.

Finalmente se considera circunstancia esencial que modifica sustancialmente las circunstancias, el nacimiento de la hermana, se descarta que la diferencia de edad entre las hermanas 9 años, pueda desvanecer la hipotética ventaja de la relación fraternal, se añade que la relación con la madre de su hermana, y pareja actual de su padre, Paquita, no es mala y bajo la máxima de que toda relación fraternal por sí misma es buena y enriquecedora, se expresa el personal convencimiento de que la relación entre hermanas, acabados los conflictos, será una de las cosas más bonitas de la vida de María Luisa ', SEGUNDO.- A tal decisión se opone la parte apelante discrepando frontal y pormenorizadamente de los argumentos ofrecidos en la sentencia, se opone en esencia: Que se ha infringido el Código de Derecho Foran de Aragón en su artículo 80 , al dejar de lado la opinión de María Luisa en contra claramente del ' bonum filii'·.

La alegación de parte determina a este Tribunal a reflejar las líneas maestras que sobre la interpretación del precepto ha venido desarrollando el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en pluralidad de resoluciones desde la entrada en vigor de la Ley.

Sobre el particular se han examinado un total de 23 resoluciones entre sentencias y Autos; destacamos entre ellas, con simple cita las siguientes: 13/2011 de 15 de diciembre, que estimando el recurso establece la custodia compartida; la 8/2011 de 13 de julio; la 30/2012 de 28 de septiembre, desestimando el recurso fija la custodia compartida, la 27/2012, de 24 de julio desestimando el recurso contra la sentencia de la Audiencia que establece una custodia individual; la 24/2012 de 5 de julio desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; la 22/2012, de 18 de abril que revocando la de la Audiencia establece una custodia compartida, la 17/2012 de 18 de abril, en el mismo sentido que la anterior; la 13/2012 de 9 de abril que establece también la custodia compartida atendiendo a la voluntad de los hijos mayores; la 5/2012 de 9 de febrero, desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; en el mismo sentido la 4/2012 de 1 de febrero; la 10/2012 de 30 de septiembre que viene a confirmar la custodia individual.

Entre todas destacaremos la sentencia 24/2012 , como ejemplo y resumen de la doctrina jurisprudencial en interpretación del precitado artículo. Sobre el particular sostiene el Tribunal Superior literalmente: 'La sentencia del Juzgado de Primera Instancia del día 15 de septiembre de 2011 y la dictada por la Audiencia Provincial el día 21 de febrero de 2012 (PROV 2012, 85993), confirmatoria de la anterior, acordaron que en el caso actual el régimen más conveniente al interés del menor no era el de custodia compartida, sino el de custodia individual, que establecieron a favor de la madre, a la vez que ampliaron el régimen de visitas entre hijos y padre. Y, al respecto, la dictada por la Audiencia Provincial, y ahora recurrida, expone que en la actual legislación aragonesa (en concreto, Ley de Aragón, de 26 de mayo de 2010 (LARG 2010, 253), hoy incluida en el Código de Derecho Foral de Aragón (LARG 2011, 118)), el criterio de custodia compartida es el ordenado por la ley como preferente. Y expresa también la sentencia recurrida que esta forma de custodia está configurada como regla general, por lo que el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, de modo que en caso de solicitarse la individual por cualquiera de los progenitores deberá realizar el necesario estudio de las circunstancias concurrentes en el caso debatido, conforme a los factores que señala la propia normativa.

Tales consideraciones sobre la adecuada articulación de la orden general de preferencia de la custodia compartida, pero con posibilidad de excepcionarla cuando en el caso concreto lo aconsejen las circunstancias concurrentes, evidenciadoras de un superior interés del menor, son totalmente compartidas. Y así lo han señalado varias sentencias dictadas por esta Sala, de las que sirve como compendio de la doctrina contenida en ellas la de fecha 1 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4317) que, recogida en sus literales términos en la parte que ahora más interesa, indica: '(...) En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010 cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin.

Sentencia de 30 de septiembre de 2011 b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor ( Sentencia de 13 de julio de 2011 c) Podrá establecer un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores Sentencia de 15 de diciembre de 2011 (...)'.

CUARTO Debe así concluirse que, aunque el sistema establecido parte de la elección del sistema de custodia compartida como preferente, ello no es óbice para excluir tal predeterminación legal siempre y cuando, conforme a los propios criterios previstos en la norma, deba considerarse en un caso concreto que la custodia atribuida a un solo progenitor sea la mejor para el interés del menor. Encuadrada así la cuestión, la adopción de la custodia individual requiere la práctica de la necesaria prueba y su detenida valoración, puesto que sólo en caso de que esté claramente acreditado que la prevalencia del interés general del menor se satisface mejor con la custodia individual que con la prevalente de la custodia compartida, es cuando podrá ordenarse judicialmente la inaplicación de la norma general de preferencia en el supuesto concreto.

Naturalmente, dentro de tal acreditación de circunstancias concurrentes, no ofrece duda que cobran especial relevancia los informes psicosociales emitidos, puesto que en ellos, previa constatación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ello, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real.

QUINTO En el caso de autos, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia valoró tanto el informe psicosocial como la voluntad de los menores recogida por los expertos que lo elaboraron, en el sentido de que querían permanecer bajo custodia de la madre. Y luego, con carácter previo al dictado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, como diligencia final, el Magistrado ponente, junto con la representante del Ministerio Fiscal, efectuaron la exploración de los dos hijos matrimonio, Florinda y Calixto . Los dos, de 12 y 10 años de edad, respectivamente, con juicio y madurez suficiente, según percibió el Magistrado, expresaron con claridad que su relación es buena con uno y otro de los progenitores, y que desean seguir en la situación en que se encuentran, esto es, bajo custodia y en convivencia con la madre.

En consecuencia, el representante del Ministerio Fiscal en su informe pidió la confirmación de la sentencia que recogía la custodia individual y, luego, la sentencia dictada excluyó en el presente caso la aplicación de regla general de custodia compartida, ordenando que fuera la madre quien mantuviera la custodia de los menores, si bien con ampliación del régimen de visitas del padre en la forma que lo había acordado el Juzgado de Primera Instancia...'.

SEXTO .- Expuesto lo anterior por razones metodológicas de naturaleza procesal, debemos reseñar que dada la cierta complejidad con la que se ha mostrado la parte actora en este procedimiento en la determinación de la acción ejercitada ( en la demanda se ejercitada la acción basada en la modificación esencial de las circunstancias tomadas en consideración en el momento anterior a la sentencia de divorcio, en el acto de la vista, se reseñó además que la acción y por tanto el proceso estaba dentro del margen de la acción de revisión), la cuestión se va a abordar, en aras a despejar cualquier óbice de carácter procesal, desde la perspectiva revisora, es decir no se valorará la prueba bajo la consideración de la modificación esencial de las circunstancias.

Desde tal perspectiva y siguiendo las pautas de la doctrina jurisdiccional anterior, partimos de que el interés del menor es la custodia compartida, no la individual que hasta la fecha de la sentencia de instancia era el que judicialmente había sido establecido, para ir desgranando y evaluando los diferentes factores concurrentes que nos permitirán tomar una decisión, bajo el principio de la plena jurisdicción que corresponde a este Tribunal, propio de su función revisora por la vía del recurso de apelación: 1º Así, ha de valorarse si la preferencia de la hija por mantenerse en su estado de convivencia anterior a la sentencia de primera instancia de este procedimiento es o no un factor a considerar.

El Juez de primera instancia, no lo estimó así argumentando que : pese a su madurez, no puede ser la menor la que determine la procedencia o no de la custodia compartida, porque con esa edad ( 10 años) ni tiene perspectiva, ni la experiencia ni el desarrollo suficiente para valorar adecuadamente las circunstancias a las que se enfrenta.

No comparte este Tribunal respetuosamente tal razonamiento, la Ley a lo que obliga es a tomar en consideración la opinión de la menor, como factor a la hora de valorar que es lo conveniente de conformidad con el interés superior del hijo, por lo que este Tribunal sea éste el único o existan otros factores que lo desaconsejen, teniendo el menor la madurez demostradamente necesaria para orientar libremente su voluntad, ha de ser tomado en consideración, con carácter determinante o no en función de las circunstancias que se revelen en cada caso concreto, y al margen de cualquier apriorismo argumental que la Ley no propone.

La madurez de la menor que a fecha de hoy está a punto de cumplir 11 años, es un hecho inconcuso, declarado en la sentencia, sobre el que existe concordancia en los informes periciales de autos, ha sido observado personalmente por el juzgador de instancia y comprobado por este Tribunal a través de la Magistrado Ponente de esta resolución en la exploración de la menor que tuvo lugar en trámite de apelación.

Si la menor es lo suficientemente madura para expresar libre y voluntariamente sus opiniones, lo que ha efectuado con el respeto, el cariño y el afecto que manifiesta tiene a sus dos progenitores, es un factor a considerar.

Sobre el valor que ha de concedérsele, bajo el postulado del superior interés de la menor, a juicio de este Tribunal, es muy relevante por sí solo, dadas las características de la evolución en la vida y desarrollo de la menor. María Luisa sufrió la crisis de convivencia de sus padres a la edad de 5 años, tiempo aquel en que tuvo que padecer el duelo de adaptarse a la situación de ruptura en la convivencia familiar, lo que llegó a repercutirle, emocionalmente (aludimos al respecto al informe obrante en autos de la tutora durante su educación infantil, ratificado en el acto del juicio) sensiblemente y de forma perceptible en el colegio, habiendo recibido por este motivo atención psicológica. El rechazo inicial a estar con su padre, hoy está sobradamente superado, y en la actualidad María Luisa es una niña, no sólo sin problemas, de carácter apacible, risueña, respetuosa, atenta, dulce y aparentemente cariñosa, que sabe expresarse con claridad y delicadeza (probablemente por su capacidad de ponerse en el lugar de los demás), pero sin faltarle los recursos para darse a entender con claridad, particularmente en sus afectos y sentimientos, con rendimiento escolar en todos los aspectos sobresaliente, como acreditan los boletines de notas informes de sus tutores en el colegio.

Su adaptación a la nueva situación de la relación familiar ha sido óptima, en opinión de este Tribunal.

Las opiniones de la menor sobre propuesta tan trascendental en su vida como es la custodia compartida, que implicará nuevamente un cambio radical con su corta experiencia de vida, se prestan desde la madurez propia de su edad pero además con el valor añadido, de haberse forjado su personalidad con la experiencia traumática del cambio anterior, dicha experiencia da a sus opiniones un plus puestas en valor, pues ya ha pasado por el cambio de hábitos, domicilios y conoce perfectamente los espacios físicos que tendrá que ocupar, las personas con las que tendrá que convivir, y su relación de afecto con ellos, sabe y conoce lo que personalmente le supone a nivel personal y afectivo y en sus rutinas diarias, y esto último por propia experiencia, pues desde que se dictó la sentencia de instancia, como se nos reveló en el acto de la exploración judicial, convive con sus progenitores en régimen de custodia compartida semanalmente. Por ello la opinión de su preferencia, entroncan con una experiencia vital, se hace siendo consciente María Luisa de lo que le conviene, sin capricho o egoísmo personal, de forma reflexiva y consiente de la relación de afectividad que mantiene con las personas implicadas y de lo que ello supone.

Su opinión a juicio de este Tribunal es muy relevante, y por ello no podemos compartir que por su edad 10 años pueda predicarse que carece de experiencia, perspectiva o el desarrollo personal suficiente para ofrecer una opinión a tener en cuenta.

Es más desconsiderar sus preferencia, dadas las circunstancias expuestas no ha sido aconsejado por la experta que ha sido interrogada en este sentido en el procedimiento.

Sobre el particular este Tribunal no puede rechazar el valor que como prueba posee la documental pericial acompañada con la contestación a la demanda en la modalidad de informe. Porque como pericial fue propuesta, admitida, no impugnada por razones materiales ni de fondo y se practicaron en el acto de la vista las aclaraciones que las partes tuvieron por conveniente. Es la opinión de un experto por la vía de informe, ( no es un dictámen), instrumento propio en este caso, pues el objeto propuesto a la pericia del profesional, (cuya idoneidad personal y técnica no fue cuestionada) no admite la respuesta propia de una ciencia exacta, sólo la opinión de un experto en la ciencia social de la que se trate tras el examen del objeto, opinión que ha de fundar en el saber que caracteriza su profesión.

Dicho lo anterior, debe hacerse constar que al pedírsele aclaraciones a su informe, a la Sra. Zaida , en el acto de la vista, se puso en entredicho la adecuación formal y técnica de sus opiniones al caso. Este Tribunal no comparte la crítica que se le hace, pues satisfactoriamente informó en el acto del juicio que el objeto de su informe no era elaborar un informe psicosocial, fue llamada por la madre a través de su Abogado, porque la Sra. Loreto antes de tomar una decisión sobre la posición en este conflicto quería estar segura de que su hija, cuando mostraba su preferencia por quedarse con la madre, no estaba condicionada por la propia madre, por este motivo en la entrevista que duró tres horas el objetivo fue evaluar la coherencia de la niña, emitiendo la Sra. Zaida , lo que se le pidió, un informe psicológico. Y la experta aprecio en la niña la madurez y coherencia requerida.

No se aprecia por este Tribunal razones técnicas que obliguen a obviar el valor de dicho informe, pues la aplicación de la técnica, de entrevista personal semi-estructurada durante tres o cuatro horas, no se ha demostrado que no sea idónea al fin propuesto, por haberse objetado el método, con la pericial contradictoria correspondiente.

Ha de apreciarse por tanto el valor de dicho informe, en sus propios términos y a la luz de las aclaraciones efectuadas por la perito en el acto del juicio.

Por ello puede y debe afirmarse que la opinión de la niña, sirve para desaconsejar el régimen de custodia compartida según la opinión de la experta, porque una imposición a una niña como María Luisa le hará pasa por un proceso de duelo con riesgo de comportamiento regresivo, si no se desenvuelve con afecto, comprensión y empatía. Si el proceso no se desarrolla adecuadamente, la falta de confianza, enmascarará el duelo y la incomunicación puede ser el germen de situaciones patológicas.

2º Corresponde evaluar seguidamente, las circunstancias de las relaciones familiares y de los sujetos, en ellas, con los que María Luisa necesariamente va a convivir.

-En cuanto a la aptitud de ambos progenitores para ejercer la guardia y custodia, la cuestión no ofrece duda, así se desprende con claridad del informe psicosicial obrante a los folios 157 siguientes. Ambos reúnen condiciones satisfactorias.

-Sin embargo, no puede decirse lo mismo de la relación con Paquita la esposa del padre y madre de la hermana.

Por el Juzgador de instancia se valoró que no era mala.

No se valora que la menor, ha manifestado repetidas veces no tener confianza con Paquita, ( la última en la exploración llevada a cabo por este Magistrado ponente) es más a juzgar por el testimonio de su tío, el Sr. Germán , la cuestión ofrece indicios de gravedad, pues según su testimonio, María Luisa le tenía miedo.

-En cuanto a la hermana menor, María Luisa ha manifestado en su exploración ante este Tribunal, que no aprecia dicha relación.

La razón por la que se inicia este procedimiento es el deseo del progenitor paterno, tras haber consolidado un núcleo familiar propio, después de su divorcio, de completarlo con su hija María Luisa pues considera esencial para las hermanas que convivan juntas.

Estima el padre que la relación de fraternidad es esencialmente buena y ha de ser determinante para la vida de María Luisa . El criterio es compartido por el Juzgador de instancia.

La madre se ha opuesto a ello atenta a la voluntad manifestada por su hija, tras asegurarse de que la voluntad de María Luisa se pronunciaba completamente libre y exenta del influjo materno.

Este Tribunal aprecia que una buena y adecuada relación de fraternidad es una relación beneficiosa para el menor, ha de mantenerse, procurarse y potenciarse.

Sin embargo, en nuestro caso, todo el camino está por recorrer en dicha situación. Ello obliga a valorar las circunstancias en que dicha relación se va a desarrollar.

- Al respecto del informe de la Sra, Zaida se desprende que el potencial beneficio de la relación de fraternidad que se procure, se halla en parte desdibujado, por razón de la diferencia de edad entre las hermanas, unos nueve años aproximadamente, pues por éste motivo de acuerdo con la psicología evolutiva, se dijo, los hermanos se crían como hijos únicos. Se sostuvo que en tal caso para crear los lazos de fraternidad, bastaba un régimen de visitas si el clima es de compartir.

- María Luisa como ya dijimos quiere a su hermanita pero no aprecia especialmente esa relación.

- A la madre de su hermana, pilar esencial del núcleo donde se le propone vivir la mitad del tiempo, no le tiene confianza. Las horas se le hacen largas cuando está con su padre y Paquita. Quiere estar con su madre. Ello se manifiesta después de haber convivido con ella, en cumplimiento del régimen de visitas con su padre, al menos durante tres años.

Ello implica que la potencial ventaja de la fraternidad, a juicio de este Tribunal, se convierta en un factor escasamente relevante para fundamentar una custodia compartida, pues resultado de lo anterior es que el potencial beneficioso de dicha relación, se satisface adecuadamente y oportunamente en este caso con la profundización de un régimen de visitas en un clima adecuado.

Si a ello unimos que no existe una relación de confianza con uno de los elementos esenciales del núcleo paterno, predestinada a ocupar el papel de madre; dicha falta de confianza, en la base de tales relaciones genera un factor de riesgo desfavorable, hacía la custodia compartida, en este punto, pues el cambio de régimen, exige en el nuevo núcleo de convivencia propuesto, un mínimo de confianza entre los sujetos, según se deduce de las aclaraciones de la Sra. Zaida , habiendo llegado a advertir que la falta de comunicación derivada de la falta confianza podría ser el germen de situaciones patológicas.

Por lo anterior, en relación a este extremo, estima este Tribunal que lo adecuado en este momento, es la profundización en la relación, por la vía de ampliar el régimen de visitas.

- En cuanto a la relación entre los progenitores, se describe en el informe técnico psicosocial: ' Respecto de la relación que mantienen los padres entre sí, se valora que en la comunicación postruptura ha existido un deterioro progresivo, apreciándose una situación de tensión entre los progenitores debido al presente procedimiento judicial. Actualmente la comunicación entre ellos se produce en las entregas y recogidas de la menor y ocasionalmente por teléfono. El estilo de relación interparental se puede considerar como 'desconectado' ( normas y rutinas en paralelo), siendo conveniente que fuese ' cooperativo' ( marcos normativos unificados) para proporcionar estabilidad a la menor. En cuestión de hábitos y actitudes educativas se aprecia la existencia de discrepancia 'interparental'.

Respecto de la relación que mantiene María Luisa con sus progenitores se valora la existencia de una vinculación positiva con ambos, siendo más estrecha con la Sra. María Luisa , la cual es el principal referente afectivo de la menor.

En cuanto a la idoneidad de la guarda y custodia compartida propuesta encontramos a ambos progenitores capacitados para ostentar la guarda y custodia de la menor, siendo capaces de satisfacer sus necesidades.

Se valoran como aspectos que podrían favorecer el establecimiento de una guarda y custodia compartida: la proximidad de los domicilios paterno y materno, existencia de vinculación afectiva de la menor con ambos progenitores, favorecimiento de la relación paterno-filial y entre hermanas, la edad de la menor.

Como aspectos que pueden dificultar el establecimiento de este tipo de guarda y custodia se valora que la comunicación entre los progenitores en la actualidad no es muy fluida, existencia de discrepancia interparental entre hábitos y actitudes educativas, siendo necesario un alto grado de cooperación parental en los aspectos relativos a la menor. Se considera muy importante el establecimiento de rutinas similares con ambos progenitores para asegurar la estabilidad de la niña. Aunque la vinculación afectiva de la menor con ambos progenitores es buena, la figura materna es el principal referente afectivo de la menor, requiriendo por parte de María Luisa un proceso adaptativo a la nueva situación'.

Es decir falta hoy por hoy, uno de los factores principales para garantizar con éxito una custodia compartida, dada la discrepancia entre los progenitores, en hábitos y actitudes educativas, y el conflicto en que se ven envueltos que no garantiza el alto grado de cooperación necesario para que el régimen funcione, según han informado los expertos.

3º Enlazando con todo ello este Tribunal aprecia finalmente que con la edad de María Luisa , casi once años, todavía puede estarse a tiempo de imponer una custodia compartida, pues teóricamente existe posibilidad de adaptación con éxito a esta clase de convivencia familiar. Sin embargo, también consideramos que no debe olvidarse que se trata de una niña, que se está desarrollando ya para ser pronto una adolescente, en la proximidad de dicha etapa en su evolución física y psíquica, crucial en el desarrollo para las mujeres, el papel de los progenitores, para atender los cambios que naturalmente la menor va a vivir, entendemos que requiere con mayor profundidad unas pautas claras de colaboración a todos los niveles y una especial atención y empatía con la menor. El complejo de relaciones descritas hoy por hoy como sustrato del que se va a nutrir el régimen no ofrecen garantía alguna de colaboración, profundización o especial atención a la menor en esta etapa de su vida.

Al respecto destaca no sólo el hecho de la conflictividad actual, entre los progenitores, la desconfianza hacia la relación con la esposa del padre, o las perspectivas en paralelo que ofrecen los progenitores respecto de las pautas que han de seguirse en la educación y hábitos de la niña; también el carácter del padre, de baja de empatía, lo cual indica dificultad para comprender a los demás, y la percepción que de la relación con su padre tiene la propia menor ( ver folio 164, informe psicosocial) descrita como relación de respeto, porque lo considera más serio, ' valora que existe un nivel muy alto de discrepancia educativa, valorando la educación del padre como restrictiva y la de la madre como asistencia personalizada'. Puntualizándose en el informe técnico que si bien María Luisa tiene una vinculación positiva con ambos progenitores es más estrecha con su madre, la cual es el principal referente afectivo de la menor. Las descritas características de la relación de María Luisa con su padre, en función del carácter de éste y la percepción que María Luisa tiene del mismo, así como la conjugación de afectos, sitúan el marco de relación de convivencia propuesta, en relación con las necesidades de María Luisa en su momento evolutivo actual, en los límites de la idoneidad y adecuación a nivel emocional y afectivo. Cierto es que la madre en el factor adicional agresividad ha obtenido una puntuación alta, indicando un estilo de acercamiento impositivo, pero sus valores promedio en las escalas de flexibilidad, reflexividad y tolerancia a la frustración inhiben este tipo de comportamiento. Prueba de ello es que es la madre el pilar afectivo esencial de la vida de María Luisa , la adaptación de María Luisa a su nueva situación tras la crisis del matrimonio de sus progenitores, y sus resultados a nivel educativo.

TERCERO.- El Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de fecha 25-9-2012, rechazaba como alegación para sostener la conveniencia de la custodia individual, ' las dudas o incertidumbres que, de cara al futuro, planteará el régimen referido' - custodia compartida-, en nuestro caso lejos de una postura inmovilista por parte de la madre o del Tribunal, conforme a lo que se viene razonando hasta ahora, puede afirmarse que más allá de la mera incertidumbre o la duda sobre el nuevo régimen, presente en cualquier cambio de convivencia, se dan factores relevantes y de riesgo en las actitudes y relaciones entre los progenitores y demás sujetos implicados, de pronóstico desfavorable hacia dicho régimen. Por ello la bondad del criterio predeterminado legalmente como preferente, ha quedado puesto en entredicho y no debe ser aplicado por sobreponerse a él en este momento y ser el más favorable, conforme al superior interés del menor, el régimen de custodia que se venía desarrollando hasta el momento sin dificultad ninguna y al que se encuentra perfectamente adaptada María Luisa , régimen cuya idoneidad no ha sido cuestionado en sus resultados por ninguna de las partes.

Si bien para adaptarlo a la nueva situación familiar y potenciar con ello la relación de fraternidad, y generar además el marco de convivencia suficiente para superar las dificultades y obstáculos detectados, se considera adecuado a las circunstancias la ampliación del régimen de visitas de uno a dos días por semana. Concretamente se considera oportuno, atendiendo a la proposición de parte que sea los lunes el segundo día, en que la menor, entre semana, podrá además de los miércoles, estar en compañía de su padre y su hermana, garantizando con ello la disponibilidad de la menor toda la tarde, dado que los martes, miércoles y jueves tiene actividades extraescolares.

CUARTO.- Por lo expuesto el recurso de apelación ha de ser estimado.

Ex. art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación presentado por la representación de Dña. Loreto , contra la sentencia dictada el 27-6-2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Teruel , en los autos de modificación de medidas de divorcio seguidas con el número 228/2012 y como consecuencia: 1º Debemos de revocarla y la revocamos íntegramente.

2º En su lugar desestimamos íntegramente la demanda.

3º Se amplia el régimen de visitas fijado en la resolución judicial de 27-12-2007, aprobando el convenio regulador del divorcio. Así, entre semana, además de los miércoles y en los mismos términos establecidos en el convenio, la menor podrá estar con su padre los lunes.

4ª Se declara no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.