Sentencia Civil Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 464/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/006124

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 464/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 346/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:GENERATXU S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:JON UGUTZ LARRINAGA ZULUETA

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR ARCOCHA TORRES

Abogado/a / Abokatua:CARMELO MARTIN CIORDIA

SENTENCIA Nº: 3/13

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de enero de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 346/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo y del que son partes como demandante, Tomás Y Ángel Jesús ( DIRECCION000 C.B.), representados por la Procuradora Sra. Arcocha Torres y dirigidos por el Letrado Sr. Martín Ciordia y como demandada, GENERATXU S.L.,representada por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado Sr. Larrinaga Zulueta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de julio de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Tomás y Ángel Jesús ( DIRECCION000 CB) con Procurador Sra. ICIAR ARCOCHA TORRES contra GENERATXU SOCIEDAD LIMITADA con Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la suma de 6905,32 EUROS, intereses legales desde la fecha de la deuda, todo ello con sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia

Que debiendo DESESTIMAR como DESESTIMO plenamente la demanda reconvencional interpuesta por GENERATXU SOCIEDAD LIMITADA con Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS contra Tomás y Ángel Jesús ( DIRECCION000 CB) con Procurador Sra. ICIAR ARCOCHA TORRES, debo ABSOLVER y ABSUELVO al actor reconvenido de todas las pretensiones contra el ejercidas en la demanda reconvencional, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la reconvención al demandado reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Generatxu, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación durante la que impugnó la misma la representación de Tomás y Ángel Jesús ( DIRECCION000 C.B.), y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 10 minutos y la del del acto de juicio es la de 58 minutos y 56 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-actora reconvencional, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a los actores y se estime parcialmente la reconvención en la cantidad ya concedida de 590 euros, sin expresa imposición de las costas causadas por ella.

Y ello por entender que el Juzgador no valora de manera adecuada las diferentes pretensiones de las partes a igual que la prueba pericial practicada, evidenciándose de lo actuado que el presupuesto que aporta la parte actora base de su pretensión por el importe de 18.495,32 euros y la factura a que da lugar, no fue aceptado nunca por esta parte, conteniendo errores importantes que evidencian su realización ad hoc para el proceso; que se han emitido diversas facturas con la misma fecha y número por los mismos trabajos, habiendo abonado esta parte la única correcta de 12.712,92 euros ya satisfecha, por lo que si a ello unimos que los errores de la prueba pericial, el modo de su relación y el tiempo dedicado al informe, la no comprobación de la totalidad de lo que se dice ejecutado..., es obvio que los demandantes no han acreditado la realidad de los trabajos que se dice realizados y su precio, por lo que se ha de desestimar su demanda.

Por el contrario en relación con la reconvención, admitiendo el Juzgador la procedencia de minorar la cantidad reclamada en la demanda en el importe de 590 euros, preciso para reparar el defecto de desplome del tabique de cocina, y si resulta que incluso el perito de la parte actora, el Sr. Horacio , ha admitido imperfecciones en la ejecución de la obra, cuya reparación se pretendía en la reconvención, es por lo que reconocido al menos este defecto no puede desestimarse aquélla y sí estimarse parcialmente lo que implica la no imposición de la condena en costas.

.- la impugnación formulada por la parte actora-demandada reconvenida, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se modifique exclusivamente la misma en cuanto a la no imposición de las costas derivadas de la demanda, que deberán ser soportadas por la demandada.

Y ello por entender que tal condena resulta procedente al estar ante una estimación sustancial, pues pretendiéndose el abono de la cantidad de 7.495,32 euros la misma se reduce a la de 6.905,32 euros, equivalente al 96,17 % de la pretensión.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, ha de partir del hecho incontrovertido de que la demandada encomendó a los actores la realización de determinadas obras de albañilería en el local de ubicado en la Avda. Basagoiti nº 50 de Getxo, las cuales se llevaron a cabo entre julio y octubre de 2010.

Si ello es así, sin duda nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, el cual como esta Sala declara en reiteradas resoluciones como en su sentencia de 5 de mayo de 2011 , se encuentra ...' regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil , y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de carpintería para la fabricación, simunistro y colocación de unas ventanas en una obra de Derio que estaba realizando la demandada, para un tercero.

Estamos por tanto, como ya ha declarado esta Sala, entre otras, en sud sentencias de 20 de febrero y 19 de octubre de 2009 , ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté ' terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras).

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . '

La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifica la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn )( pensemos en la reclamación de una claúsula penal por demora en la entrega del bien ....) ( A.P. de Vizcaya Sec 5ª S. 5 de marzo de 2001, A.P. Madrid Sec 20ª S, de 26 de febrero de 2007 y Sec. 10 ª S. de 20 de diciembre de 2006, A.P. Las Palmas, Sec. 3 ª S.de 15 de octubre de 2004, entre otras).'.

Desde esta perpectiva nos encontramos que en el presente proceso convergen dos pretensiones la de parte ejercutante de la obra de obtener el abono del precio pendiente de pago y la de la demandada quien mantiene que ha satisfecho el mismo, de que se reparen los defectos constructivos derivados de un incorrecta ejecución con las consecuencias a ello inherentes, de ahí que, en primer lugar, debamos considerar cuál es el precio de la obra ejecutada y si del mismo existe cantidad alguna pendiente de abono.

Así, sorprende de un examen de las actuaciones que existan hasta tres facturas con la misma numeración por la misma obra, tal y como se deduce de la documental acompañada con la demanda y la contestación y que se aporta por la actora para justificar la bondad de su pretensión un presupuesto que se fecha en marzo de 2010 pero se aplica un IVA ( 18%) entonces no vigente, pues lo está a partir de julio de 2010 que es cuando se inicia la obra, que incluye partidas como el problema de la humedad en el suelo que se aprecia no ab initio sino en el curso de la obra, y que no consta se haya firmado ni aceptado como admite la parte actora ( Sr. Ángel Jesús , minuto 7,20 y ss Cd nº1), y niega la demandada ( minuto 6 y ss Cd nº1), de lo cual no cabe colegir, como se pretende por la parte apelante que como la obra carece de precio nada adeuda, pues, por un lado, nos encontramos que las obras se hicieron a ciencia y paciencia de la propiedad, sin queja alguna, siendo habitual la ampliación de los trabajos mas si como admiten las partes surgió un problema no previsto de humedades en el suelo ( demandada, minuto 1,57 y ss Cd nº1 y Sr. Ángel Jesús , minuto 8,46 y ss Cd nº1) , y por otro, del relato de la contestación se deduce que el precio de la obra era superior a la cantidad facturada de 12.712,92 euros ( IVA incluido), aceptada, de la que sólo la actora admite el abono de 11.000 euros, pues reconoce que se giró un factura por importe de 16.311,92 euros y que '.. sin embargo, se llegó a un acuerdo entre las partes por el que no se incluían en la factura las partidas que se relacionan a continuación, condicionada en su caso, su liquidación a la correcta ejecución por la actora de las obras incorrectamente ejecutadas y cuyo detalle se determinará en la demanda reconvencional...'.

Ante tal discrepancia, debemos acudir a otros datos, cuales son las pruebas periciales, debiendo destacarse que la aportada por la parte demandada nada aclara al respecto al limitarse a constatar la correcta o no ejecucion ( doc, nº 3 contestación y Sr. Alejandro . minuto 32,50 y ss Cd nº 1 ), mientras que el informe pericial de la parte actora, en atención al perito designado judicialmente Don. Horacio ( informe, f. 167 y ss y minuto 23 y ss Cd nº1), respecto del cual no cabe entender que no se prestó la debida atención al estado de la obra, por el hecho de que discrepe Don. Alejandro en cuanto a la apreciación de defectos, o el tiempo empleado para la visita, pues si bien admite que en presencia de las partes estuvo menos tiempo, ello lo fue porque había precedido un examen previo al habérsele factilitado el acceso ( minuto 27,45 y ss y 28,27 y ss Cd nº1), y quien interrogado sobre el valor de la obra ejecutado, considera que el importe de incluido IVA en que se valora por la parte actora es adecuado e incluso inferior a los precios de mercado, sin que se pueda objetar que por razones obvias no pudo observar todos los trabajos ejecutados, pues los hay demolición, derribo, y otros ocultos que se consideran necesarios para la obra ( minuto 23,55 y ss t 24,23 y ss Cd nº1).

Por tanto, si el precio de la obra es el de 18.495,32 euros de los que la parte actora admite satisfecho 11.000 euros y la demandada no prueba el abono de un importe mayor de 12.712,92 euros, pues se habla de entregas en metálico sin recibo ( demandada minuto 4,19 y ss Cd n º1), es obvio que la cantidad pendiente de pago es la reclamada de 7.495,32 euros, minorada en el defecto de ejecución que admite la sentencia de instancia con lo que se aquieta en esta alzada las partes cuya reparación asciende a 590 euros ( desplome de tabique de cocina), no debatiéndose en esta alzada si se dan o no otros defectos.

Esta situación determina a juicio de la Sala la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención, pues en ella se pretendía que la parte actora fuera condenada a realizar lo necesario para la reparación o subsanación de los defectos constructivos en el local de autos que resultan del dictamen pericial acompañado así como su condena al abono de la indemnización que resulte por los días de cierre empleados en la ejecución de las obras ahora indeterminado y cuantificable en ejecución de Sentencia, con advertencia de que se ejecutaran a su costa si así no lo hicieren, y ello como tal no se concede, pues lo que se reconoce es un sólo defecto minorándose el costo de su reparación del precio pendiente de abono, para lo cual no era preciso, conforme se ha razonado en el presente fundamento, la formulación de reconvención al no pretenderse más cantidad que la reclamada.

TERCERO.- Las costas en la instancia.

La determinación del pronunciamiento pertinente en costas, cuando en un proceso como el presente convergen ejercitadas una por los actores en su demanda y otra por la demandada mediante la formulación de reconvención al contestar, debiendo tener cada una de ellas su pronunciamiento en costas al ser pretensiones independientes ( TS. Sala Primera S. 6 de mayo de 2005, entre otras), en función de su estimación o desestimación.

Así a tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 24 de enero de 2012 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En supuestos en el que con una petición concreta de indemnización en la sentencia se acoge una menor respecto de la pretendida ello implica que se da una estimación parcial de la demanda que da lugar a la no imposición de costas ( ' T.S., Sala Primera, S. de 29 de Noviembre de 2002 ' ....o del que técnicamente sea menester y se acredite en periodo probatoria...', o S. de 18 de Diciembre de 2000 '...interesar la condena al abono de la cantidad de dieciséis millones de pesetas, o aquélla que resulte de la práctica de la prueba...' . Interpretar ello de otro modo supondría dar cabida, como ha declarado la A.P.de Asturias, Secc. 7ª en su sentencia de 12 de Junio de 2002 , a un subterfugio para, cuando existe una diferencia o disparidad considerable o notoria burlar otro principio, igualmente importante, cual el de la estimación parcial, so pena de convertirlo en una pura entelequia.

Por otro lado, la denominada ' estimación en lo sustancial de la demanda ', como base para la condena en costas al demandado, es un concepto jurídico que en ocasiones el Tribunal Supremo ha aceptado para aquellos supuestos de reducción mínima de las pretensiones o de desestimación de alguna de las accesorias ( S. 21 de octubre de 2003,31 de diciembre y 6 de junio de 2006 ).

Desde estas premisas, en un supuesto como el presente en el que:

.- la estimación de la demanda es parcial por lo que en tal caso el pronunciamiento en costas adecuado lo es el de la no imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 2 de la LECn ., por cuanto que si bien es cierto que frente a la cantidad pretendida de 7.495,32 euros se concede la de 6.905,32 euros, equivalente no al 96,17 % de la pretensión como aduce la parte impugnante sino al 92,13 %, ello es suficiente para no poder hablar de una estimación sustancial que motive un pronunciamiento diverso, pues negada la existencia de defectos en la obra ejecutada por los actores, pese a ser alegados antes del proceso por la demandada quien pese a ello desde el fin de la obra no los ha reparado, no hay duda de que tales existían, si bien no en la entidad pretendida, siendo ello determinante de la citada minoración lo que justifica, en el presente caso, la no imposición de las costas.

.- la desestimación de la demanda reconvencional es íntegra, y por ello el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, en este caso a la demandada-actora reconvencional, a no ser que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho de conformidad con lo dispuesto en el citado precepto, las cuales no concurren ya que la Jurisprudencia sobre el contrato de arrendamiento de obra y las obligaciones de las partes está consolidada, y las posibles dudas de hecho son las propias de todo proceso, que exigen del oportuno esfuerzo probatorio, y que se habrán sopesado al valorar la postura a adoptar frente a la pretensión de la actora reconvencional, debiendo soportar las consecuencias que se deriven y entre ellas la condena en costas.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y de la impugnacion y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, procede imponer a la parte apelante las causadas por su recurso y la impugnante las derivadas de su impugnación ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos al efecto, los cuales serán transferidos por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de Generatxu, S.L. , asi como la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Arcocha Torres, en nombre y representación de Tomás y Ángel Jesús ( DIRECCION000 C.B., contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 346/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso y a la impugnante de las derivadas de su impugnación.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria los depósitos constituidos a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 046412. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.