Sentencia Civil Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 259/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000003/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 17 de enero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 259/2013, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 777/2011 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Marí Luz , r epresentada por la Procuradora Dª ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; parte apelada, el demandante, D. Juan Pedro , representado por el Procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO y asistido por el Letrado D. MARTÍN ZUDAIRE POLO , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 777/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ACORDAR LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por D. Juan Pedro y Dª Marí Luz , el 22 de septiembre de 2007.

ACORDAR como medidas derivadas de la nueva situación las siguientes:

- LA PATRIA POTESTAD DE LOS MENORES HABIDOS EN EL MATRIMONIO ES COMPARTIDA, Y LA GUARDA Y CUSTODIA TAMBIÉN. Esta guarda y custodia se articulará del modo siguiente:

Los menores estarán con cada uno de los progenitores semanalmente, haciéndose el intercambio de los mismos los domingos a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor que los vaya a cuidar esa semana, salvo que los padres, de común acuerdo otra cosa decidan.

Los miércoles por la tarde los menores estarán con el progenitor no custodio esa semana hasta las 20:00 horas.

Respecto de los periodos vacacionales, los menores estarán con cada progenitor la mitad de los mismos; en el caso de las vacaciones estivales, las estancias serán quincenales.

- Siendo la guarda y custodia compartida, cada progenitor habrá de contar con todos los medios que necesiten los menores, y hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación, ropa y habitación que las necesidades por tales conceptos tengan los menores, supongan.

- Asimismo, en una cuenta común, de administración conjunta, ingresarán 100 euros cada uno, y con la misma se satisfarán los gastos extraordinarios, debiendo abonar por mitad los que se generen, en caso de que faltase dinero en dicha cuenta.

Declarar de oficio de las costas que se hubieran causado en este procedimiento.

Firme esta sentencia, se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente, acordando el Secretario judicial lo necesario para su comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 LEC .

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Marí Luz .

CUARTO.-La parte apelada, D. Juan Pedro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 259/2013 , habiéndose señalado el día 15 de enero de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Pedro , de divorcio contencioso, frente a Dª. Marí Luz , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia estimando la demanda y, en consecuencia, adoptando las siguientes medidas:

1º.- Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio.

2º.- Se atribuya a la demandada el uso del que era el domicilio conyugal, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Urdaniz (Navarra).

3º.- Se establezca un régimen de guardia y custodia compartida de los hijos comunes Octavio y Almudena , por semanas alternas (o en su caso por el periodo que determine el Juzgado, para cada uno de los progenitores). La entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor al que vaya a corresponder la semana de guarda y custodia, a las 20.00 horas de cada domingo. Las entregas y recogidas de los menores podrán realizarse por los progenitores o por los familiares a quienes éstos designen. La primera semana, a comenzar desde el domingo, desde el dictado de la sentencia corresponderá a la madre, produciéndose después la alternancia, salvo que la guardia y custodia compartida se hubiera acordado previamente como medida provisional, en cuyo caso continuará con el orden en que se vendría llevando a cabo.

4º.- Se establezca que en los periodos de vacaciones, esto es Semana Santa, verano y Navidades, corresponderá, como excepción al normal régimen, estar a cada progenitor con sus hijos a mitades artméticas; en caso de discrepancia en la elección elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

5º.- Se decrete que no ha lugar a pensión de alimentos ni compensatoria alguna, debiendo los cónyuges no obstante aperturar una cuenta común dotandola mensualmente de 200 euros cada uno (400 euros en total), o más si fuera necesario en un momento determinado, para atender a los gastos ordinarios de los hijos comunes como ropa, guardería, colegios, libros y material escolar, etc.

6º.- Se decrete que cada uno de los cónyuges han de contribuir al 50% con los gastos extraordinarios de los hijos comunes Octavio y Almudena .

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, evacuó el trámite formulando escrito de contestación a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde:

1.- Disolución del matrimonio.

2.- Se conceda la guarda y custodia a favor de la madre.

3.- El ejercicio de la patria potestad sea compartido por ambos progenitores.

4.- Un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semanda alternos, martes y jueves (cuando tiene mañanas y noches), mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano (en periodos de 15 dias).

5.- El uso del domicilio familiar a favor de la madre, al ser un bien privativo de ella.

6.- Una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 600€ mensuales.

7.- Los gastos extraordinarios se abonen por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, incluido el gasto de guardería.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz se dicta sentencia de fecha 31 de julio de 2013 con el siguiente fallo:

'ACORDAR LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por D. Juan Pedro y Dª Marí Luz , el 22 de septiembre de 2007.

ACORDAR como medidas derivadas de la nueva situación las siguientes:

- LA PATRIA POTESTAD DE LOS MENORES HABIDOS EN EL MATRIMONIO ES COMPARTIDA, Y LA GUARDA Y CUSTODIA TAMBIÉN. Esta guarda y custodia se articulará del modo siguiente:

Los menores estarán con cada uno de los progenitores semanalmente, haciéndose el intercambio de los mismos los domingos a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor que los vaya a cuidar esa semana, salvo que los padres, de común acuerdo otra cosa decidan.

Los miércoles por la tarde los menores estarán con el progenitor no custodio esa semana hasta las 20:00 horas.

Respecto de los periodos vacacionales, los menores estarán con cada progenitor la mitad de los mismos; en el caso de las vacaciones estivales, las estancias serán quincenales.

- Siendo la guarda y custodia compartida, cada progenitor habrá de contar con todos los medios que necesiten los menores, y hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación, ropa y habitación que las necesidades por tales conceptos tengan los menores, supongan.

- Asimismo, en una cuenta común, de administración conjunta, ingresarán 100 euros cada uno, y con la misma se satisfarán los gastos extraordinarios, debiendo abonar por mitad los que se generen, en caso de que faltase dinero en dicha cuenta.

Declarar de oficio de las costas que se hubieran causado en este procedimiento.

Firme esta sentencia, se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente, acordando el Secretario judicial lo necesario para su comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 LEC .

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ, en nombre y representación de Dª. Marí Luz , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte resolución, mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada, en el sentido de declarar, que se acuerde el aumento de la pensión de alimentos en la cantidad de 310 euros mensuales a cargo del Sr. Juan Pedro , acordándose el resto de las medidas solicitadas por esta parte en escrito de demanda, con expresa condena en costas.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO, en nombre y representación de D. Juan Pedro , se formuló escrito de oposición al recurso de apelación, con base en los fundamentos que estimaron oportunos y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, solicitando igualmente la parte actora-demandada, la expresa imposición de costas.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones en que se basa el recurso de apelación así como las de la parte apelada y el Ministerio Fiscal, y a la vista de la prueba practicada, la Sala considera correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, cuyos fundamentos y resultado plasmado en el fallo, no quedan desvirtuados por los alegatos vertidos en el recurso de apelación de examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- El objeto y alcance del recurso de apelación que examinamos, queda circunscrito única y exclusivamente a la petición de que, con estimación del recurso de apelación, se incremente la pensión de alimentos en la cantidad de 310 euros mensuales a cargo del Sr. Juan Pedro , no impugnando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

b.- La sentencia de instancia, en este punto, establece el siguiente pronunciamiento: 'asimismo, en una cuenta común, de administración conjunta, ingresarán 100 euros cada uno, y con la misma se satisfarán los gastos extraordinarios, debiendo abonar por mitad los que se generen, en caso de que faltase dinero en dicha cuenta'.

En definitiva la parte apelante lo que solicita es que en esta cuenta común por parte del Sr. Juan Pedro , se abone a su cargo la cantidad de 410 euros, mientras se siga manteniendo la cuantía de 100 euros, que correspondería satisfacer a su vez a la apelante Sra. Marí Luz .

La razón de dicha petición y fundamento del recurso es la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, que la parte apelante considera le es desfavorable, y ello a los efectos de que puedan satisfacerse los alimentos de una manera equivalente, dado el régimen de guarda y custodia compartida, respecto de los dos hijos Octavio y Almudena , cuanto estén con uno o con otro.

c.- La prueba practicada lleva a las siguientes conclusiones:

c'.- Por lo que respecta a los ingresos del Sr. Juan Pedro , la alegación de la parte apelante de que cobra unas nóminas superiores, de 1.600 euros, 1.800 euros o 1.900 euros mensuales, no se ha acreditado, más allá de que en cualquier caso sean cantidades brutas, pues lo cierto es que conforme a las nóminas aportadas a los autos, el importe medio que percibe el Sr. Juan Pedro , tal como apuntaba desde el inicio en su demanda, ronda los 1.300-1.400 euros mensuales. En definitiva el superior monto de ingresos por razón de su trabajo, que alega la parte demandada y ahora apelante, no se ha acreditado.

c''.- Por lo que respecta a la situación económica de la Sra. Marí Luz , que ya en su escrito de contestación a la demanda y con posterioridad reitera en este escrito de apelación, que vendría a suponer una situación económica, que no es la expuesta por la parte actora, puesto que el negocio que gestiona de carnicería, está atravesando una situación económica grave, con unos escasos ingresos, que ha precibido en buena parte fruto de subvenciones o ayudas a la maternidad, y que le llevan a que no ingrese más de 600 euros mensuales, no ha quedado suficientemente acreditado, a la vista de la falta evidente de prueba en este sentido, sin que las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, a través del visionado del dvd, lleven más allá a que, como pone de manifiesto la parte apelada, lo único que venga a reconocerse es que tiene menos gastos, como consecuencia de haber dejado de abonar los gastos de guardería y de comedor de los hijos.

En definitiva la situación económica que plantea la parte apelante no ha quedado debidamente acreditada.

d.- En consecuencia el resultado de la prueba no apoya el fundamento del recurso de apelación que examinamos, a los efectos de que se incremente en 310 euros la cantidad que deba abonar de más el Sr. Juan Pedro en la cuenta común, para el abono de gastos extraordinarios.

e.- Conforme a lo anterior procede desestimar el recurso de apelación formulado, debiendo indicarse, no obstante, que la matización que viene ha hacer la parte apelada, de que se utiliza incorrectamente el concepto de pensión de alimentos en relación con la petición de incremento de los 310 euros solicitados en el recurso, y que deberían quedar circunscritos a los gastos extraordinarios, resulta irrelevante, puesto que en cualquier caso estamos hablando de alimentos, que deben satisfacerse para cubrir las necesidades de los menores, en la medida en que se desprende del tenor del recurso de apelación formulado, aunque pueda incurrir en dicha imprecisión, que está solicitando un incremento de la contribución del padre respecto de los hijos en cuanto a los alimentos y que en definitiva, de haberse estimado, lo que no es el caso presente, devendría irrelevante la matización que hace, repetimos, la parte apelada en cuanto a que si estamos hablando de pensión de alimentos o de gastos extraordinarios.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ , en nombre y representación de Dña. Marí Luz , frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz , en autos de Divorcio contencioso nº 777/2011, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.