Sentencia Civil Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 232/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 232/13

Nº Procd. Civil : 681/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 20 de enero de 2014

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 681/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 232/13; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado D. MIGUEL VILLA MORÁN , y de otra como apelados D. Dimas Y Dª Tomasa , representados por la Procuradora Dª. Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigidos por la Letrada Dª. MERCEDES FUENTES PASCUAL , sobre nulidad de los contratos de participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Teresa Palacios Peña, en nombre y representación de Don Dimas y Doña Tomasa , contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU, representada por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de participaciones preferentes de Caja España serie C referidos en el Hecho Primero de la demanda, suscritos entre los actores y la demandada por concurrir en todos ellos vicios y errores de consentimiento; que debo condenar y condeno en consecuencia a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 100.000 Euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la suscripción de los contratos hasta el dictado de la sentencia; y todo lo anterior, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 26 de junio de 2013 , en el siguiente sentido: PARTE DISPOSITIVA: 'SE ACUERDA: Haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia de fecha 6 de junio de 2013 , en los términos contenidos en el Razonamiento Jurídico Único de la presente resolución, a saber, deben completarse tanto el Fundamento de Derecho 3º como el Fallo de la Sentencia en el sentido siguiente: Ha de añadirse tras la declaración de nulidad de los contratos la expresión: '...Dicha declaración conlleva la r restitución de las prestaciones recíprocamente prestadas entre sí, así como los intereses legales de dichas cantidades...' , manteniéndose en su integridad el resto de la resolución.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de diciembre de 2023..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se formula por Caja España Inversiones Salamanca y Soria, S.A. frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 6 de Junio de 2013 (integrada por el contenido del Auto de aclaración de fecha 26 de Junio de 2013 ), por la que se estimó la demanda formulada por D. Dimas y Dª Tomasa y se declaró la nulidad de los contratos de participaciones preferentes de Caja España, serie C, por incurrir todos ellos en errores o vicios del consentimiento, debiendo las partes restituirse las prestaciones mutuamente realizadas.

El motivo en el que se basa el recurso de apelación es la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento por parte de la entidad demandada-recurrente de los deberes de información impuestos por imperativo de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y posteriormente Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembrey la determinación de la nulidad por falta de consentimiento válidamente otorgado en los contratos.

SEGUNDO .- Dado que el recurso asume como ajustados a Derecho los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, en cuanto a la aplicación de la legislación relativa al Mercado de Valores y su contenido obligatorio para la entidad demandada en relación a la información que se exige en operaciones financieras, como las que fueron objeto de contratación por los actores, concretaremos los rasgos esenciales de dicha regulación y examinaremos si en el caso concreto en el que nos encontramos se ha acreditado el cumplimiento de dichas exigencias de información.

A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79,e )dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64.

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por su parte, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la demandada ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras).

En este sentido la entidad mantiene que se dio a los clientes ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas, como son el contrato tipo de custodia y administración de valores o el contrato básico MFID y aporta los documentos acreditativos de las órdenes y los contratos antes dichos, además del tríptico-resumen del folleto informativo completo.

Comenzando por éste último, debe señalarse que no está acreditada la entrega del mismo a los demandantes, puesto que la aportación la lleva a cabo la entidad demandada y no existe prueba documental acreditativa de dicha entrega y sólo se pretende acreditar dicho hecho por medio de la declaración testifical del director de la sucursal de la entidad en la que se llevaron a cabo las distintas operaciones que dieron lugar a las suscripciones cuya nulidad se pretende. Esa prueba testifical no puede ser considerada como suficiente al efecto de acreditar la entrega de dicho documento o la información exigida por varias razones: 1) En primer lugar porque es empleado de la propia entidad bancaria y cualquier testimonio en contrario a los intereses de éste podría tener consecuencias en su situación estatutaria y laboral dentro de la entidad y 2) porque en todo caso se estaría asumiendo un cumplimiento de sus obligaciones que podría estar vulnerando la normativa. Estas dos circunstancias hacen que el testigo tenga un interés que puede afectar a su imparcialidad y, por tanto, las valoraciones de dicha prueba realizadas en la Sentencia de instancia no pueden ser tachadas de erróneas.

Por otra parte este es el único documento en el que se explican las características de las participaciones preferentes de la entidad bancaria demandada, porque el contrato tipo de custodia y administración de valores (folio 91 y ss.), es un contrato precisamente para la regulación de las obligaciones de las partes en cuanto al depósito y administración de valores, en el que como es lógico no se hace explicación alguna de las características y los riesgos de la suscripción de participaciones preferentes y el contrato básico MFID tampoco se refiere a ellas.

Además resulta que el primero de dichos contratos está firmado por los dos demandantes y el resto sólo por Dª Tomasa , que sólo se realiza el test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros a ésta y en él consta que no ha realizado en los tres últimos años inversiones en preferentes, que tiene estudios superiores (maestra), que no ha trabajado en el sector financiero, que la periodicidad de sus inversiones es poco frecuente (anual) y que está familiarizada con este tipo de productos, cuando se ha acreditado que sus inversiones se han referido a suscripciones de plazos fijos, sin que conste otro tipo de inversiones, ni en que se basa esa familiarización con productos como las preferentes cuando no había invertido anteriormente en productos similares. Por otra parte, es cierto que los documentos en los que se materializan las órdenes de valores contienen una información sobre los riesgos, pero es una información genérica que tampoco está referida a las preferentes.

La conclusión es la misma que la alcanzada por la Magistrada de instancia, es decir, que la entidad bancaria no ha acreditado que la información dada a los clientes en cuanto a las características y riesgos del producto que iban a contratar, se ajustara a las prescripciones legales y reglamentarias.

TERCERO .- Partiendo de la conclusión anterior, es decir del contenido de la información que se ha probado que fue suministrada a los demandantes con anterioridad a que suscribieran las participaciones preferentes y las características personales concretas de los mismos, analizaremos si el consentimiento prestado por éstos puede considerarse viciado por error a los efectos declarados en la Sentencia recurrida.

En este sentido recordaremos el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha venido a fijar una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento. En resumen se señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pero que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. La seguridad jurídica se asienta en el respeto a lo pactado, lo que implica que en esta materia debe acudirse a criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además que el error debe recaer sobre elementos esenciales del contrato ( artículo 1266 del C.C ) es decir, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Además los motivos para la celebración del contrato deben objetivarse y constituirse en causa concreta de la celebración del contrato, para que el vicio o error sobre ellos resulte relevante y deben haber sido tomadas en cuenta a la hora de la perfección del contrato - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellos, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Aplicando estos criterios al caso que se nos presenta, debemos concluir en el mismo sentido que la Sentencia de instancia, es decir que no se ha acreditado que el contrato celebrado por los demandantes y la entidad demandada se perfeccionara, una vez que la entidad bancaria les hubiera proporcionado la información necesaria respecto de elementos esenciales del mismo, y que ello les llevó a suscribirlo sin la posibilidad de representarse los elementos y consecuencias de aquel de forma que se emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible.

La falta de acreditación de la facilitación a los demandantes de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, implica inicialmente que pueda considerarse la validez del consentimiento en atención a los términos del contrato, como sucedería en los casos en los que el cliente hubiera estampado su firma en un contrato en el que los términos resultaran claros, fueran comprensibles y de su mera lectura pudiera deducirse el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas para cualquier persona. Es por eso que parte de la argumentación contenida en el recurso de apelación está destinada a la prueba del hecho de que en el momento de la firma, los demandantes tenían la información adecuada, aunque obtenida porque la entidad bancaria les había informado debidamente, siendo conscientes de la clase de producto que contrataban. Frente a estas consideraciones nos encontramos con que la posición de los demandantes es que contrataron este producto creyendo que era un plazo fijo con unas condiciones más ventajosas que las que se venían concertando hasta ese momento y esta versión viene avalada por el testimonio del hermano de la demandante que fue la persona que les habló de esta posibilidad de la que él había sido informado por un trabajador de la entidad cuando recibió una indemnización por un accidente de tráfico y que declaró en el sentido de que la información que recibió sobre el funcionamiento del producto era similar a la de un plazo fijo y las propias anotaciones del empleado de la entidad bancaria en uno de los documentos de anulación de valores en el que se fija una fecha límite de más de dos años posterior al documento y se recogen los porcentajes en relación con el Euribor y el mínimo (folio 31).

La entidad bancaria no puede ampararse, con la prueba practicada, en que el consentimiento prestado no estaba viciado por ser sabedores los demandantes del funcionamiento del producto y sus riesgos, porque dicha prueba no conduce a dicha conclusión. Teniendo en cuenta la falta de prueba sobre la información facilitada por la entidad demandada y la testifical practicada a instancia de los demandantes y la documental aportada, la posibilidad de una errónea representación a los efectos de suscripción del contrato aparece verosímil y las circunstancias personales demandantes no permiten considerar que tuvieran unos conocimientos sobre inversiones de este tipo, con anterioridad a la contratación, más allá de los de cualquier persona ahorradora que pretende mantener sus ahorros en la mejor manera posible y con la mayor rentabilidad. Se trata de personas con un perfil no diferente de la media, y aunque uno de ellos tenga una formación superior, esta lo es en un campo que nada tiene que ver con este tipo de operaciones. En definitiva se trata de personas no familiarizadas con este tipo de productos y cuyas inversiones previas eran conservadoras en cuanto al riesgo asumido.

En estas circunstancias consideramos, con la Sentencia objeto de recurso, que su consentimiento estuvo viciado con error vicio, porque además no puede estimarse que actuaran sin la adopción de una diligencia media exigible y si bien no existía una relación de confianza con el empleado de la entidad bancaria que aconsejó a su hermano invertir el dinero de la indemnización en participaciones preferentes, si la había entre ese hermano y el empleado y aunque las operaciones se hicieran en la sucursal de Zamora, se mantuvieron diversas conversaciones con el citado empleado de la sucursal de otra localidad.

CUARTO .- En definitiva procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SA. contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2013 , aclarada por auto de fecha 26 de junio de 2013, en el Procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 681/12 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora , con imposición de las costas a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.