Sentencia Civil Nº 3/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 3

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a siete de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 25/13 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, el día nueve de julio de dos mil trece en autos de Juicio Ordinario nº 293/11 , (rollo de apelación civil nº 325/11) sobre anulacion de Swap, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente el demandante D. Abelardo , representado ante esta Sala por la Procuradora Dña. Ana Gurbindo Gortari y dirigido por el Letrado D. Daniel Zubiri Oteiza y recurrida la demandada CAIXABANK,S.A.representada en este recurso por el Procurador D. Miguel Leache Resano, dirigida por el Letrado D. Orlando Cardenas Perdomo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari, en nombre y representación de D. Abelardo , en la demanda de juicio ordinario seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona contra la Caja de ahorros y Monte de piedad de Navarra, estableció en síntesis los siguientes hechos: mi representado contrató con la entidad demandada un préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 360.610 euros, el cual tenía a partir del segundo año, un interés anual del euribor más 0,40. En el año 2007, se le ofrece por parte de un interlocutor de la Caja de Ahorros el suscribir lo que denomina como un seguro de cobertura de subidas de tipos de interés. Mi representado le contesta que está de acuerdo siempre y cuando pague la misma cantidad todos los años pues no quiere asumir el riesgo de que por una variación de los tipos de interés tenga que pagar más importe mensual. En esa creencia firmó el documento nº 2 que se aporta, reflejándose en el mismo la cantidad mensual a abonar durante todo el período contratado. Cuando las liquidaciones le fueron favorables se puso en contacto con la demandada quien le informó de la posibilidad de cancelarlo pero pagando una elevada cantidad que suponía de hecho abonar el importe negativo resultante de la totalidad de la vigencia del mal llamado 'seguro'. Mi representado fue engañado o al menos, mal informado por el representante de la caja sobre las características del producto que contrataba y de los riesgos que asumía pues de haber sabido la cuota complementaria tan elevada que iba a tener que pagar por encima de la cuota fija, jamás habría contratado este producto. Se trata de un contrato de adhesión que ofrece un producto totalmente variable que depende de la fluctuación de los tipos de interés y donde puede obtener ingresos o tener que abonar cantidades extras, lo cual es totalmente contrario a lo pretendido por él. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad del contrato y de las operaciones desde la fecha 31 de julio de 2007, y se condene a la entidad demandada al pago a mi representada de la cantidad de 4.593,69 euros tras la compensación entre los saldos cobrados y pagados, más las cantidades que se sigan cargando al demandante como consecuencia del contrato hasta que el mismo sea anulado. Todo ello con intereses y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Miguel Leache Resano en nombre y representación la Caja de Ahorros y Monte de piedad de Navarra, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: el actor solicita la nulidad del contrato tres años después de su entrada en vigor, lo que supone ir contra sus propios actos. No puede alegarse un vicio en el consentimiento después del tiempo transcurrido y después de desplegar el contrato todos sus efectos. El haber recibido los abonos en su cuenta sin manifestar queja o reclamación alguna a la CAN, sin lugar a dudas constituye un auténtico acto propio, que habla por sí solo de la plena validez del contrato, del consentimiento prestado y de la absoluta comprensión del funcionamiento del producto. Igualmente, carece de sentido la alegación de que sólo ha firmado la última página del mismo ya que se trata de un contrato inscrito y registrado en la Asociación de Banca. El actor firmó hasta tres documentos relativos al contrato de cobertura de préstamo hipotecario, de los cuales se le entregó copia. Se trata de un contrato denominado de swap o permuta financiera, que es un contrato de cobertura de préstamo hipotecario, cuya finalidad es cubrir el riesgo de la oscilación del euribor y proteger de las posibles oscilaciones de los tipos de interés a cambio de no beneficiarse de las bajadas, es decir, deja el tipo en cierta forma congelado en un determinado nivel. Este tipo de contrato está regulado en el RDL 2/2003 de 25 abril de medidas de reforma económica, y no constituyen un producto de inversión como alega la parte actora y en consecuencia, no están sometidos a la regulación del mercado de valores ni a la conocida como normativa MiFiD. No ha existido, por tanto, error alguno por parte del actor en relación al contrato que recaiga sobre algún elemento esencial del mismo. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.'

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda debo declarar y declaro nulo el contrato de permuta financiera suscrito por las partes y aportado como documento nº 2 de la demanda denominado confirmación de swap firmado por Don Abelardo y Caja de Ahorros Y Monte de Piedad de Navarra condenando a la demandada al pago de 4.593,69€, mas las cantidades que en su caso se sigan cargando como consecuencia del contrato declarado nulo. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. '

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 9 de julio de 2013, cuya parte dispositiva dice textualmente :'FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Miguel Leache Resano, en nombre y representación de 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra' -ahora Caixabank,S.A., frente a la sentencia de fecha 5 de julio de 2011, dictada por la Ilma. Sra.Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña , en autos de Juicio Ordinario nº 293/2011,debemos revocar y revocamos la citada sentencia, y en su lugar se dictara la presente por la que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Ana Gurbino Gortari en nombre y representación de D. Abelardo frente a la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra', imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte actora. No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia. '

QUINTO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de casación en base a los siguientes motivos:

I.- DE INFRACCIÓN PROCESAL. Primero:por infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia y del art. 218,2 del mismo texto legal , por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre que el contrato de permuta financiera se le ofreció a mi mandante como un seguro contra la fluctuación de los tipos de interés, tal y como se demuestra con la prueba obrante en autos. Segundo:por infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia y del art. 218,2 del mismo texto legal , por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre que el cliente actuó en su calidad de consumidor particular, tal y como se demuestra con la prueba obrante en autos, lo cual hubiera llevado a una resolución completamente contraria a la que se dictó y que, por tanto, debe ser revocada. Tercero:por infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia y del art. 218,2 del mismo texto legal , por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre el cuadro de amortización adjuntado al contrato por parte de la entidad financiera y que indujo a claro y evidente error a mi representado. Cuarto:al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 348 del mismo texto legal , por incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio al contradecir las valoraciones del tribunal de apelación frontalmente lo manifestado en el acto de juicio y la documental obrante en autos. Quinto:al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 348 del mismo texto legal , por incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio, al no considerar que la carga de la prueba recae sobre la parte demandada y no tenerlo en consideración en su sentencia. Sexto:al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 348 del mismo texto legal , por incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio. La Sala no ha valorado correctamente la preparación académica y profesional de mi representado como para haber detectado el error al que se le estaba induciendo por parte de la entidad financiera con la información verbal y los documentos que le fueron facilitados.

II.- DE CASACIÓN:Primero:Por infracción de las Leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del CC , al no considerarse que ha existido un error en el consentimiento prestado por el Sr. Abelardo para la suscripción del contrato de permuta financiera fundamentalmente por la preparación académica y profesional del cliente. Segundo:Por infracción de las Leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del CC , al no considerarse que ha existido un error en el consentimiento prestado por el Sr. Abelardo para la suscripción del contrato de permuta financiera fundamentalmente por la información facilitada por la entidad financiera y el contenido de la oferta realizada por la misma.

SEXTO.- Por auto de fecha 13 de diciembre de 2013 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día once de febrero de dos mil catorce.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

Estando pendiente de amortización un crédito con garantía hipotecaria suscrito entre el actor y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra que, a partir del segundo año, tenía un interés variable referido al del euribor más 0,40 puntos, las partes otorgaron con fecha 12 de marzo de 2.007 un contrato marco de operaciones financieras (swap), al que se hallan unidos los documentos que determinan la confirmación de swap y en él los términos de la operación a que dicha confirmación hace referencia, las instrucciones de liquidación, cuadro de amortización e intereses y Anexos I y II.

Si bien Don Abelardo entendió que el contrato suscrito suponía un seguro de cobertura de tipos de interés, a pesar de que, inicialmente, comenzó a recibir liquidaciones que le eran favorables, posteriormente fueron desfavorables, por lo que la entidad de ahorro le fue girando cargos, hasta un total ( a la fecha de presentación de la demanda) de 9.107,55 euros.

Fracasadas las negociaciones habidas entre las partes, al objeto de solucionar el tema de forma amistosa, el Sr. Abelardo formuló demanda en la que solicitaba la nulidad o anulabilidad del contrato suscrito, por vicio en el consentimiento, al haber entendido el otorgante que el negocio jurídico consistía en un seguro o aseguramiento para los supuestos de alteraciones en los tipos de interés y no un swap del que se derivaren unos cargos a su favor o en su contra según, respectivamente, se incrementare o descendiere el tipo del euribor; consentimiento otorgado, en todo caso, por error, del que deriva su nulidad o anulabilidad, por lo que solicita así se declare y se condene a la entidad financiera a que le abone la suma de 4.593,69 euros, diferencia entre lo abonado (9.107,55 euros) y lo que inicialmente resultó a su favor (4.513,86 euros), incrementadas en las cantidades que, por la misma causa, le fueren reclamadas con posterioridad.

El procedimiento se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Pamplona, bajo el número 293 de 2.011 . en el que compareció la Caja de Ahorros demandada, hoy disuelta y extinta por fusión por absorción por la mercantil CaixaBank S.A., y finalizó por Sentencia de 5 de julio de 2.011 que, si bien mantiene que el contrato (que entiende efectivamente otorgado por las partes) no consiste en un seguro para pagar siempre la misma cuota de la hipoteca, declara que la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del banco demandado, a lo que estaba obligado, acerca de las características del producto ofertado y del alcance de las obligaciones y del riesgo asumido por las partes produjo un supuesto de error excusable del consentimiento prestado por el Sr. Abelardo , sobre la esencia del negocio jurídico, generador de la nulidad del contrato, que así se declara, estimando la demanda y condenando a la entidad demandada al pago de la suma reclamada por el actor en su demanda.

Interpuesto por el banco demandado recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de julio de 2.013 al entender que el error que dice el actor sufrió en el otorgamiento del consentimiento para contratar no tiene la entidad de ser excusable ya que se trata de persona con capacidad y conocimientos técnico-financieros suficientes para entender el contrato, incluso con la complejidad del swap, ya que es licenciado universitario en empresariales, ha trabajado como gerente de empresas o sociedades de cierto nivel económico y, lógicamente, con experiencia en el trato con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros y ostenta o ha ostentado la condición de director de una sucursal bancaria, a lo que ha de añadirse que tenía a su disposición la posibilidad de, con una diligencia exigible, informarse y comprobar y comprender las obligaciones derivadas del contrato suscrito, especialmente por ser un aspecto esencial, las consecuencias derivadas de las liquidaciones que configuran una de las características del contrato de swap.

En consecuencia, se revoca la sentencia adoptada en primera instancia y se desestima íntegramente la demanda formulada por el Sr. Abelardo .

Frente a la meritada sentencia interpone el actor el presente recurso de casación, que se halla articulado en seis motivos de infracción procesal y dos de casación propiamente dicha, solicitando se case la sentencia de apelación que impugna y se confirme la adoptada en primera instancia.

La entidad bancaria recurrida, compareció en el recurso y formuló escrito de oposición al recurso, solicitando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- SOBRE EL ÁMBITO DE LA PRESENTE CASACIÓN.-

Con carácter previo al examen del recurso, la Sala entiende conveniente efectuar determinadas precisiones sobre el ámbito en que ha de desenvolverse la casación y que, a su vez, determinó su admisión a trámite.

Es innegable que el contrato suscrito entre las partes tiene naturaleza mercantil y, por ende, se trataría de cuestión ajena y vedada a la competencia de esta Sala ya que dicha materia no forma parte del derecho civil propio de Navarra.

En este sentido, si la contienda entre las partes en ambas instancia y el debate en casación tuviere como referente al análisis, en sí mismo considerado, del negocio jurídico objeto del procedimiento o la adecuación o no a derecho de los efectos y liquidaciones de él derivadas, esta Sala hubiere inadmitido el recurso, por las razones apuntadas que, a su vez, sirvieron de base al Auto de esta Sala de 5 de julio de 2.013 al inadmitir el recurso al trámite dimanante de procedimiento en el que el contrato subyacente era, igual que ahora, un swap suscrito entre entidad bancaria y cliente de la misma.

En cambio, en el asunto que ahora se trae a nuestra consideración, el debate en ambas instancias, al igual que en la casación, se reduce a determinar si existió error en el consentimiento prestado por el actor, hoy recurrente, en la suscripción de un swap con la entidad bancaria demandada-recurrida y, especialmente, si el mismo tiene carácter de excusable o no, ciñéndose los dos motivos de casación articulados por el recurrente al ámbito en que la ley 19 del Fuero Nuevo de Navarra faculta a la anulabilidad de las declaraciones de voluntad viciadas por...error, y en este caso no podrá alegarse el error inexcusable de hecho o de derecho.

A tales parámetros referido, el recurrente basa la accesibilidad del asunto a la casación en el interés casacional que presenta el asunto.

Cuando el alegado interés reside en la contradicción de doctrina emanada de las Audiencias Provinciales, en la aplicación de normas de derecho foral y no en su aplicación a cada caso concreto, diverso según se entiendan probados o los hechos determinantes de su incardinación en la norma. Es decir, el interés casacional no puede venir derivado de pretensión de efectuar el Tribunal de Casación una nueva valoración de la prueba, so pena de convertir el recurso en una tercera instancia. Por ello, si tal fuere la pretensión del recurrente, conduciría a la inadmisión del recurso.

También puede residir el interés casacional en la ausencia de doctrina de este Tribunal en relación a la interpretación y aplicación de la norma que se reputa vulnerada y, referidos estrictamente a tal función, podría admitirse a trámite un recurso.

En el asunto concreto objeto de nuestro análisis, pretensión de anulación de un contrato por vicio en el consentimiento derivado de error, es cierto que existe doctrina de esta Sala sobre el error, pero no en los parámetros precisos para que éste pueda ser observado en supuestos de contratos de swap, hoy suscritos en número muy importante, también en nuestro territorio, estando centrado el debate en determinado número de los casos en el error en el consentimiento aducido por los clientes otorgantes de dichos negocios jurídicos.

Por ello, es conveniente exista doctrina casacional en la interpretación y aplicación de los requisitos que la ley 19 del Fuero Nuevo establece para la eventual anulación del contrato en base a error excusable en el consentimiento, fijando los perfiles precisos a tal fin, en los que habrán de analizarse las conductas desplegadas por las partes, contempladas, también, en el contexto de las obligaciones y deberes que a cada una compete o resulta del negocio jurídico suscrito entre ambas.

En tal ámbito se admitió el recurso y en él ha de desarrollarse la presente casación, quedando extramuros de la misma tanto cuestiones de naturaleza mercantil como de ámbito estrictamente probatorio (competencia, en principio exclusiva, de los órganos jurisdiccionales de la instancia), salvo en aquellos supuestos que hubieren declarado la ausencia de examen o resultar éste manifiestamente ilógico o irracional en la fijación de los hechos determinantes del alegado error en el consentimiento, referido al otorgamiento de un contrato de swap.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.-

Entrando en el examen de los motivos de infracción procesal formulados por el recurrente, los articulados como primero, segundo y tercero refieren incongruencia de la sentencia, así como falta de motivación de la misma, que pueden analizarse conjuntamente.

Por cuanto afecta a la incongruencia, aunque no se mencione expresamente, no cabe duda de que se trata de la omisiva, hoy referida al deber de exhaustividad de las sentencias según se contiene en el artículo 218 de la LEC .

Ahora bien, el vicio denunciado ha de tener relación directa con las pretensiones formuladas por las partes, incurriendo en él la sentencia que no dé respuesta a las mismas, estrictamente consideradas pues, como declara la Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.010 , con cita de las de 31 de enero de 1.997 , 8 de octubre de 1.998 y 8 de abril de 2.005, hace suya la jurisprudencia uniforme del TS en el sentido de que la exigencia de una respuesta motivada no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses, ni reclama una respuesta explícita, detallada y pormenorizada a todas y cada una de las 'alegaciones' vertidas en el proceso, ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno, individualizadamente, todos los argumentos, razonamientos o manifestaciones que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes en defensa de sus respectivas tesis; pues basta para que una resolución sea congruente el que dé respuesta, siquiera sea genérica, a las pretensiones deducidas, sin necesidad de pronunciarse respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

La sentencia impugnada que, a los efectos de cuanto afectaría a la denunciada incongruencia, ratifica el contenido de la adoptada en primera instancia resuelve, desestimando, la pretensión del actor en el sentido de mantener que el contrato suscrito por las partes no constituye supuesto alguno de seguro, sino un contrato de permuta de intereses en conexión con un crédito hipotecario subyacente (swap) que fue otorgado por las partes, no existiendo vicio formal alguno en él con independencia de haber sido o no suscritos todos los folios en que queda grafiado el mismo y sus anexos.

Se ha dado respuesta a la pretensión del Sr. Abelardo (estimándola en primera instancia o desestimando en la segunda) conexa a cuanto constituía su causa de pedir, basada en la existencia o no de vicio en el consentimiento por error.

En tal sentido no puede hablarse de incongruencia de clase alguna y, por ello, deben desestimarse los motivos ahora analizados por tal causa.

Otra cosa es valorar si ha existido la debida motivación de las razones en que el actor basaba el alegado error en el consentimiento, referido a la ausencia o inexistencia de información por parte del banco contratante en relación a las características, obligaciones y efectos del contrato que se firmaba, pero tal vicio podrá afectar a la debida motivación de la sentencia pero no a la incongruencia.

CUARTO.-SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA

SENTENCIA.-

Los tres motivos de infracción procesal antes analizados refieren, también, vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC por falta de motivación pues, siendo cierto que la sentencia impugnada ha basado su decisión en la cualificación profesional del hoy recurrente, derivado de lo cual entiende no ha tenido lugar un supuesto de error excusable en el consentimiento prestado para la formalización del contrato, dicha resolución se halla huérfana de examen y valoración de argumentos que determinan, a juicio del actor, tal error invalidante del contrato ya que se encuentran entre las obligaciones que, a su entender, se imponen a la entidad bancaria en relación a la debida información sobre el producto que se ofrece al cliente y que decidieron su otorgamiento, pues éste entendía que los efectos del negocio jurídico aseguraban pagar todos los meses la misma cantidad y que, en definitiva, no se vería incrementada por la fluctuación del tipo del euribor.

Es evidente que los referidos motivos guardan conexión con los articulados como cuarto, quinto y sexto ya que, desde el ángulo de la vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba, especialmente la documental y testifical, así como la de la carga de la prueba que entiende el recurrente corresponde al banco en relación al cumplimiento de haber prestado al cliente la debida información previa al otorgamiento del contrato.

A pesar de tal conexión, es preceptivo examinar los motivos de infracción procesal referidos a la falta de motivación de la sentencia, en el aspecto antes considerado.

Y, claramente, es de estimar dichos motivos ya que la sentencia impugnada únicamente ha valorado el error en el consentimiento, que supone la esencia de la pretensión ejercitada por el actor en su demanda, en base a entender no tiene carácter excusable pues, según consta expresamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, la Sala ha declarado, respecto del Sr. Abelardo que «se trata de persona con capacidad y conocimientos técnico- financieros suficientes para entender el contrato, incluso con la complejidad del swap, ya que es licenciado universitario en empresariales, ha trabajado como gerente de empresas o sociedades de cierto nivel económico y, lógicamente, con experiencia en el trato con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros y ostenta o ha ostentado la condición de director de una sucursal bancaria, a lo que ha de añadirse que tenía a su disposición la posibilidad de, con una diligencia exigible, informarse y comprobar y comprender las obligaciones derivadas del contrato suscrito, especialmente por ser un aspecto esencial, las consecuencias derivadas de las liquidaciones que configuran una de las características del contrato de swap».

Sin embargo, mención ni valoración alguna se contiene en la meritada sentencia en relación al cumplimiento o no por la entidad bancaria de las obligaciones que le competen en orden a informar al cliente del carácter, contenido y efectos del contrato que se le ofreció, supuestos de simulación de clase alguna, falta de mención de si el cuadro de amortización anexo al contrato suponía una determinación real y efectiva o simulada al «momento cero» del otorgamiento del contrato y que fluctuaría en favor o en contra del contratante según subiere o descendiere el tipo de interés del euribor.

Tampoco consta se haya dado la debida explicación sobre tal efecto de la expresión «adeudo/abono» que figura en el documento de confirmación del swap, sobre lo que la entidad demandada hace especial hincapié al mantener que en ella figuraba contenida el carácter del negocio jurídico, al menos en cuanto fuere determinante de la existencia de cargos a favor o en contra del contratante.

En definitiva, nada se expresa en la sentencia impugnada sobre si se le ofertó el swap al cliente como un supuesto de aseguramiento de la hipoteca frente a la fluctuación de los tipos de interés y si, con tales actos o el desconocimiento efectivo de lo que comportaba un contrato muy complejo, de tal naturaleza, pudo entender el actor, como así ha venido afirmando, que se trataba de un contrato de tal carácter de aseguramiento.

Las cuestiones expresadas, debieron ser analizadas y valoradas en la sentencia impugnada, máxime cuando formaban parte esencial de la pretensión del hoy recurrente al mantener había tenido lugar un supuesto de error en el consentimiento y tal carencia constituye un supuesto de falta de motivación de la sentencia que, por la entidad antes indicada, produce la casación y anulación de la misma, con estimación de los motivos de infracción procesal formulados y conduce a esta Sala a su examen y valoración ya que la conclusión que de todo ello se obtenga tiene incidencia esencial y directa en la acción ejercitada.

QUINTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Se expresaba anteriormente la conexión existente entre los motivos de infracción procesal formulados como ordinales cuarto, quinto y sexto con los que fueron objeto de análisis en relación a la falta de motivación de la sentencia impugnada, y ello es así pues del examen del aporte documental existente a los autos así como de las declaraciones vertidas en la vista oral del procedimiento se obtienen los elementos precisos para poder concluir si tuvieron lugar o no los defectos de información en los que el actor basa el error en el consentimiento.

Los motivos cuarto y quinto de infracción procesal se basan en la vulneración de los artículos 326 y 348 de la LEC sobre valoración de las pruebas documental e interrogatorios practicados en la vista oral. A su vista ha de rectificarse la mención al artículo 348 (valoración de la prueba pericial) ya que no ha tenido lugar tal medio probatorio ni en el procedimiento ni en la vista oral y sí los interrogatorio de parte y testifical practicados en la vista oral, que así han de considerarse con independencia de la capacitación procesal de quienes vertieron su declaración y, por ello, sin que tampoco suponga indefensión de clase alguna, máxime a la vista de cuanto aduce la entidad demandada en su escrito de oposición al recurso, han de reconducirse a lo dispuesto en los artículos 316 y 376 de la LEC (valoración del interrogatorio de parte y de la declaración de los testigos).

Del examen de la documental existente a los autos se concluye que junto al contrato otorgado el 12 de marzo de 2.007 y sus anexos no se ha aportado ni consta en documento alguno acreditación de que la entidad bancaria ofreciere al cliente información de clase alguna, previa al otorgamiento del contrato sobre las características, naturaleza, efectos y, especialmente, expresión de las obligaciones que comportaba el negocio jurídico, ni tampoco que se efectuare test alguno de idoneidad del cliente para su suscripción, así como simulación sobre los efectos que pudieren derivarse en los supuestos de incremento o reducción de los tipos del euribor.

También se halla huérfana la documental de explicación de clase alguna sobre la mención abono/adeudo que figura en los párrafos finales del documento denominado «confirmación del swap» ni de sus efectos en relación a devenir en liquidaciones positivas o negativas para el cliente, ante la incidencia e interrelación del interés fijo que se estableció en el 4,32 por 100 y el variable determinado por la incidencia del euribor a 12 meses.

En el mismo sentido nada se indica sobre el carácter de las liquidaciones que, como anexo, forman parte del contrato otorgado y que no ha sido hasta el momento de la celebración del juicio oral cuando el testigo Don Luis manifestó que se trataba de una simulación referida al «momento cero» de otorgamiento del contrato y que se podrían alterar, además de en los supuestos de amortización anticipada del crédito hipotecario, por efecto del incremento o descenso del tipo de interés del euribor.

Ha quedado acreditado, por las declaraciones contestes del actor y los deponentes Don Onesimo (Técnico de la CAN en Pamplona) y Don Luis (de la oficina de CAN en Tafalla) que, hasta el año 2.010 el cliente Sr. Abelardo no tuvo contacto con más técnicos de la entidad bancaria que él, siendo éste quien le ofreció el producto, tras solicitud formulada por el Sr. Abelardo (a la vista de publicidad conocida por éste), habiéndosele remitido por correo desde Pamplona la documentación precisa para ser firmada que, por tanto, no conoció exactamente hasta el momento inmediatamente anterior a su firma.

Consta, por declaración del Sr. Luis que la pretensión del Sr. Abelardo , al suscribir el contrato (CD 10.40.35 ) era la de estabilizar el coste de la hipoteca, frente a lo que nada se explicó en contrario.

Siendo cierto, pues de ello parte la reclamación efectuada, que inicialmente se presentaron cargos a favor del hoy recurrente, en el momento en que comenzaron a girarse liquidaciones en su contra (año 2.010), se dirigió éste al Sr. Luis quien, además de no explicarle la razón de ello, le indica que quien puede aclararle la cuestión es Don Onesimo , ofreciéndose aquél a mantener una reunión los tres en Pamplona, que tuvo lugar, siendo en ese momento (CD 10,08.38) cuando el Sr. Abelardo manifiesta que le explicó cumplidamente la causa de tales liquidaciones negativas ya que las mismas tienen lugar cuando el índice del euribor desciende sobre el fijo establecido y fueron y serían positivas cuanto dicho tipo de interés asciende.

Fue en ese momento cuando, al descubrir el Sr. Abelardo el efecto real del contrato y las obligaciones que del mismo se derivaban, pretendió resolver el mismo, mostrándole el Sr. Onesimo la dificultad de así efectuarlo pues era preciso a tal efecto la realización de gestiones y actuaciones con entidades terceras y supondría la cancelación un coste importante para el cliente, razón por la que éste desistió de su pretensión.

De cuanto antecede, en el supuesto converge, además de la falta de motivación de la sentencia, referida en el fundamento de derecho anterior, una inexistente valoración de las pruebas documental, testifical e interrogatorio de parte que conducen a estimar los motivos de infracción procesal cuarto y quinto y, en consecuencia, de la valoración de dichas pruebas por esta Sala, declarar acreditado:

a) Que no consta se haya dado al cliente Sr. Abelardo información de clase alguna en relación al contrato firmado con fecha 12 de marzo de 2.007, distinta de la que se puede derivar de las cláusulas del mismo.

Ello comporta no haberse dado por la entidad bancaria información sobre la naturaleza jurídica, características, efectos y obligaciones resultantes del contrato.

Tampoco se ha informado por la entidad demandada del significado y efectos de la expresión «abono/adeudo» que figura en el último inciso de la primera hoja del documento denominado «confirmación de swap» y de la que, por efecto de la permuta y relación de los tipos de interés entre el fijo al 4,32 por 100 y el variable según el tipo de interés del euribor a 12 meses resultan liquidaciones a favor del contratante o cargos en su contra según, respectivamente, se incremente o reduzca el tipo de interés del euribor.

b) Que nada se informó al Sr. Abelardo en el sentido de que el documento anexo referido a liquidaciones de intereses y amortizaciones no constituían expresión de las sumas a que estaba obligado a abonar, sino una simulación teórica «al momento cero» referido al otorgamiento del contrato y sobre las que, efectivamente resultarían los cargos a favor o en contra; situación que no se ha explicado en el procedimiento hasta la declaración prestada en la vista oral por el testigo Sr. Onesimo .

c) Que la pretensión del Sr. Abelardo , al suscribir el contrato era la de estabilizar el coste de la hipoteca, frente a lo que nada se explicó en contrario y permite que así pudiere ser entendido.

d) Que, con independencia de su ejercicio profesional en Bodegas Marco Real, el contrato lo suscribió el Sr. Abelardo con carácter individual, en su relación con crédito hipotecario que tenía suscrito con la entidad bancaria

e) Que con independencia de que, inicialmente, el Sr. Abelardo obtuviere liquidaciones en su favor (sobre las que no ha sido desvirtuada su manifestación en relación a la petición de explicaciones dirigidas a la entidad bancaria sobre ello) no fue hasta el año 2.010 ( tras comenzar a recibir liquidaciones y cargos en su contra) cuando ante la falta de respuestas por el Sr. Luis (técnico de CAN con quien había mantenido las distintas conversaciones que convergieron en el otorgamiento del contrato) tuvieron que acudir a la oficina de la entidad bancaria en Pamplona, cuando en reunión mantenida por ambos con el técnico de la CAN Sr. Onesimo , éste le explico, por primera vez de forma clara que las liquidaciones negativas tienen lugar cuando el índice del euribor desciende sobre el fijo establecido y fueron y serían positivas cuanto dicho tipo de interés ascendiere.

f) Que fue en ese momento cuando el Sr. Abelardo pretendió la cancelación y resolución del contrato, comprobando, por información suministrada en tal momento por el Sr. Onesimo , de los cargos importantes que ello ocasionaría, por lo que desistió de tal pretensión.

g) Que no consta que el Sr. Abelardo , ni a nivel personal ni con ocasión de su ejercicio profesional, haya suscrito con anterioridad otros contratos swap ni con la entidad demandada ni con otras bancarias o de ahorro.

Los hechos y situaciones que se declaran probados y que se desprenden de las pruebas practicadas y existentes en los autos tienen conexión evidente con cuanto menciona el recurrente en el motivo quinto de infracción procesal en relación a la carga de la prueba sobre la falta de información observada y las obligaciones que en tal sentido pudieren residir en la demandada-recurrida, pero ello es cuestión de índole jurídica que ha de resolverse en el examen de los motivos de casación sobre el carácter de excusable o no del error en el consentimiento, en el que funda el actor su demanda.

SEXTO.- SOBRE LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DEL RECURRENTE.-

El sexto y último motivo de infracción procesal lo formula el recurrente con base, según se indica, en los artículos 326 y 348 de la LEC , por incorrecta valoración de la prueba en relación a la cualificación profesional del hoy recurrente y de la conclusión que obtiene la sentencia impugnada en relación al conocimiento de lo que comporta el otorgamiento de un swap que, evidentemente, guarda relación directa con el carácter de excusable o no del error aducido por el actor como base de su pretensión de anulación del contrato.

El motivo, en cuanto se refiere a la conclusión obtenida sobre la cualificación profesional del Sr. Abelardo pues la mención de que es licenciado universitario en empresariales, ha trabajado como gerente de empresas o sociedades de cierto nivel económico y, lógicamente, con experiencia en el trato con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros y ostenta o ha ostentado la condición de director de una sucursal bancaria, resulta de las propias manifestaciones del demandante y contenidas también en su escrito de demanda.

Igualmente están condenadas a perecer cuantas afirmaciones se contienen en el motivo sobre la valoración que dicha cualificación profesional presenta en relación al carácter excusable o no del contrato y si ella suponía el conocimiento suficiente sobre el contrato que otorgó, con independencia de las discrepancias que el recurrente presenta con cuanto constituyó la base sustentadora del fallo de la sentencia que impugna, son cuestiones de índole jurídica, que habrán de ser analizadas en el momento en que lo sean los dos motivos de casación, referidos a los requisitos que han de observarse para tener el pretendido error el carácter de excusable o no, pero que no pueden ser abordados como motivo de infracción procesal y, en tal sentido, el ahora examinado ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- SOBRE EL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.-

El recurrente formula dos motivos de casación, ambos basados en la infracción de lo dispuesto en las leyes 17 y 19 del Fuero Nuevo, por vulneración por la entidad bancaria demandada de la buena fe en el otorgamiento del contrato objeto del procedimiento, pretendiendo la anulación de dicho negocio jurídico por estar viciado el consentimiento en el error y no ser éste inexcusable.

Ambos recursos de casación pueden ser objeto de tratamiento y examen conjunto ya que, estando dirigidos al mismo objetivo, no suponen sino analizar la cuestión generadora del denunciado error, bien desde el incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones que le competían en orden a dar al cliente la debida y cumplida información y explicación de la naturaleza y efectos del contrato que suscribían, bien desde la inexistencia de excusabilidad en el error, pese a la cualificación profesional del recurrente.

Con carácter previo, es conveniente fijar los perfiles en que la jurisprudencia viene considerando el error como vicio invalidante del consentimiento.

Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , haciéndose eco de la doctrina ínsita en las de 21 de noviembre de 2.012 y 29 de octubre de 2.013, adoptadas todas ellas en procedimientos en que se cuestionaba la anulabilidad de contratos de swap, declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Ahora bien, sigue manteniendo la sentencia aludida, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El error ha de recaer, al no referirse a la persona, en la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre la materia propia del contrato y ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieren sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Tal doctrina, adoptada por el Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.261.2 , 1.265 , 1.266 y 1.300 y siguientes del Código Civil es directamente aplicable a Navarra por la directa conexión, además, del artículo 1.265 con el primer inciso del párrafo primero de la ley 19 del Fuero Nuevo, aun cuando la Compilación determine la sanción de anulabilidad.

Sigue expresando la aludida jurisprudencia, en sintonía con la general sobre el error como vicio invalidante de los contratos, que el error ha de ser, además de relevante, excusable ya que la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dicho requisito de la excusabilidad del error ha sido objeto de construcción jurisprudencial que en nuestro texto normativo, ley 19 del Fuero Nuevo, se halla expresado como tal para que sea procedente la anulación de la declaración prestada y así consta en el inciso final de tal norma.

En el supuesto traído ahora a nuestro conocimiento, no se ha hecho cuestión de si se trata de error esencial sobre el objeto del contrato, lo que permite deducir que en ello son contestes las partes, discutiéndose si, además de haberse o no producido un error, éste tiene, en todo caso, el carácter de excusable, lo que ha constituido el motivo central de la contienda, así como de las sentencias adoptadas en la instancia.

Al tratar de examinar el alegado error y su entidad, la recurrente lo ha deslindado en dos aspectos, coincidentes con los que en el mismo sentido ha servido de base a la jurisprudencia para su estudio y son los referentes al deber de información y el error vicio, por un lado, y a la incidencia en todo ello de la cualificación profesional de quien afirma haber padecido el error; cuestiones que serán analizadas a continuación.

OCTAVO.- SOBRE EL DEBER DE INFORMACION DE LA ENTIDAD

BANCARIA.-

Entrando en el examen del deber de las entidades bancarias de informar a los clientes en relación a los productos que les ofrecen y su relación con el error vicio, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 declara que aun cuando dichos deberes estuvieren expresamente impuestos por norma legal, su incumplimiento, ni determina, por sí mismo, ni conlleva necesariamente a apreciar el error como vicio del consentimiento, pero no cabe ninguna duda de que, constituyendo un supuesto de asimetría informativa entre el banco y el cliente, puede incidir en la apreciación del error ya que la falta de conocimiento por éste de los riesgos concretos asociados al negocio jurídico puede determinar en él una representación mental equivocada de los que derivan del contrato.

En definitiva, la información a suministrar por la entidad bancaria al cliente resulta imprescindible para que éste pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal suerte que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que se le ofrece, máxime en los que resultan complejos en extremo, cual sucede con el swap, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba resultaba equivocada, siendo este error esencial al afectar a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Finalmente se expresa que los referidos deberes de información inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error pues, si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera debía suministrarla de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Es cierto que la doctrina contenida en la sentencia comentada se ha adoptado en un supuesto de swap de inflación, especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes, al que le es de aplicación, sin duda de clase alguna, lo dispuesto en el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , por efecto de la trasposición a nuestro derecho del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y el que es objeto de nuestro análisis constituye un swap de transferencia de tipos de interés asociado a un crédito hipotecario preexistente entre las partes.

No es conteste la doctrina científica ni la jurisprudencial contenida en las sentencias adoptadas por las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de tales obligaciones a los supuestos de contratos de swap como el que es objeto de nuestro procedimiento y a esta Sala de Casación no le compete terciar en la resolución de un aspecto estrictamente mercantil, pero ello no obsta a que las obligaciones de información antes expresadas han de aplicarse en todo caso, ante el contrato complejo como el que supone el swap, tanto como efecto del cumplimiento de las obligaciones que comporta la buena fe, ex ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra, artículo 7 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , así como de las que determina la Ley 26/1984, de 29 de julio, de consumidores y usuarios, pues no puede olvidarse que el hoy recurrente contrató el swap para sí y puede considerarse como consumidor final del producto ofrecido por la entidad hoy recurrida.

Como conclusión final, del examen de la prueba practicada y de cuanto se deriva de otra inexistente en el procedimiento, cuya carga en orden a acreditar que sí existió por la entidad bancaria la debida información al cliente corresponde a la misma, por efecto de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC (diligencia exigible del ordenado empresario) puede mantenerse que no se informó al actor de la naturaleza, efectos y riesgos que comportaban el otorgamiento del contrato, exigible en mayor medida en el que resultaba ser muy complejo como es el swap y sobre los que existe una gran asimetría entre los conocimientos que posee la entidad bancaria sobre la fluctuación del mercado y de los intereses bancarios y el general en las operaciones especulativas y la información que pudiere poseer el cliente, todo lo cual determinó que el mismo contratase el swap teniendo la representación que le suponía una estabilización y aseguramiento del importe a abonar, a lo que abunda la unión como anexo al contrato de un documento de liquidaciones y intereses; error de representación que no fue desvanecido por el empleado de la entidad bancaria con la que se relacionó el cliente a tal efecto, quien manifestó ser cierto que la finalidad de la contratación era la de asegurar los tipos de interés.

En definitiva, el consentimiento se otorgó por el Sr. Abelardo con error sobre la esencia del contrato y ante la ausencia de información por parte de la entidad bancaria que lo subsanare, situación que, como se ha apuntado anteriormente, tiene incidencia en la consideración de aquél como excusable, ante la asimetría de las situación que se produce por la falta de información (o abonamiento de información errónea) por parte de quien tiene la mayor información y, además, está obligada a suministrarla al cliente y la posición de éste último, en orden al conocimiento que puede suponérsele para que, bien directamente o mediante una diligencia mínimamente exigible, pudiere entender la naturaleza, efectos, obligaciones y riesgos que comportaba el contrato que suscribió y que será objeto de análisis a continuación.

NOVENO.- SOBRE LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DEL CLIENTE.-

El actor ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento así como en el desarrollo de los motivos de la presente casación que contrató con la finalidad de que no tuviere efecto en el abono del crédito hipotecario que tenía concertado el incremento de los tipos de interés y abonar siempre la misma cantidad, por lo que entendió que el contrato que suscribía tenía el carácter de aseguramiento frente a la referida subida de los tipos de interés; representación que fue abonada no sólo por la total ausencia de información de la entidad bancaria de la naturaleza, obligaciones y efectos que suponía el swap que contrataba, sino porque desde los servicios del banco se abonó tal idea ya que, manifestando que conocían que el precitado aseguramiento era la intención del cliente, nada dijeron en contrario.

Con independencia de los efectos que pudieren derivarse de las primeras liquidaciones recibidas a favor del hoy recurrente y de las actuaciones efectuadas por éste, que serán analizadas con posterioridad, fue tras las liquidaciones giradas en su contra cuando, por primera vez, responsables de la entidad bancaria explicaron al cliente la verdadera entidad, efectos y obligaciones que comportaba el contrato de swap suscrito, comprobando la gran dificultad y efectos negativos que le suponía una resolución o desistimiento del contrato.

Teniendo, como viene refiriendo la jurisprudencia, tal falta o ausencia de información entidad suficiente para entender podemos estar en presencia de un supuesto de consentimiento prestado con error esencial y que tiene el carácter de excusable, dado el incumplimiento por la entidad bancaria de cualquier información previa, ha de ponerse ello en relación con la cualificación profesional del contratante, al objeto de si la misma pudiere enervar tal conclusión y variarla al objeto de si, en base a ella, debía tener los conocimientos suficientes para conocer la entidad y efectos del contrato que firmaba, por lo que error sería inexcusable, insuficiente para provocar la anulación del negocio jurídico, tal como en nuestro derecho privativo establece la ley 19 del Fuero Nuevo de Navarra.

La sentencia impugnada, a diferencia de la adoptada en primera instancia, así concluye, declarando que dado que el hoy recurrente « se trata de persona con capacidad y conocimientos técnico-financieros suficientes para entender el contrato, incluso con la complejidad del swap, ya que es licenciado universitario en empresariales, ha trabajado como gerente de empresas o sociedades de cierto nivel económico y, lógicamente, con experiencia en el trato con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros y ostenta o ha ostentado la condición de director de una sucursal bancaria, a lo que ha de añadirse que tenía a su disposición la posibilidad de, con una diligencia exigible, informarse y comprobar y comprender las obligaciones derivadas del contrato suscrito, especialmente por ser un aspecto esencial, las consecuencias derivadas de las liquidaciones que configuran una de las características del contrato de swap».

Es cierto que a tal resultado se llega sin efectuar, como se ha reiterado en la presente sentencia, un análisis del incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones que le conciernen en relación a la información debida al cliente y es en este momento cuando todo ello ha de ponerse en relación para declarar si el error tiene o no carácter excusable.

La doctrina jurisprudencial ínsita en diversas sentencias adoptadas por Tribunales de la Instancia y que han dado lugar a la anulación de contratos de swap otorgados, no entienden como decisiva la función de administración o de dirección financiera de la persona que suscribió el contrato, aun cuando estuviere integrada en departamento existente en la empresa a tal efecto, sino la especialización del mismo en contratos financieros de la entidad del swap, salvo que se trate de responsable de entidad dedicada explícitamente a la inversión en el mercado de valores.

Lo decisivo, por tanto, no es la cualidad profesional del interesado y, de ella derivada, presuponer un conocimiento del contrato, sino de si, por el ejercicio de la profesión u oficio, está acreditado el conocimiento del swap y, en él, si había suscrito con anterioridad contratos de la misma o análoga naturaleza o, en otro caso, deducir en cambio que, si el banco hubiere cumplido con las obligaciones de información que le correspondían, es entonces cuando la cualificación profesional habría determinado el conocimiento preciso que, en tal situación, sí habría de suponerse, cuando menos, a un licenciado en empresariales que ha desempeñado sus funciones en la gerencia de empresas y ha tratado con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros.

La sentencia impugnada descansa su conclusión en el simple hecho de tratarse de licenciado en ciencias empresariales y que desempeñaba funciones de dirección financiera de la bodega en la que trabajaba en aquél momento, sin obtener la decisión de la probanza en la experiencia en la celebración de contratos financieros con la complejidad que supone un swap, así como tampoco declarar probado que el hoy recurrente hubiere suscrito con anterioridad contratos de similar o análoga entidad.

Cuanto antecede, a la vista de la ausencia de información por la entidad bancaria, a la que estaba obligada, dada la posición asimétrica en el que se hallan las partes en relación al conocimiento de la naturaleza, obligaciones, efectos y riesgos que comportaba el swap, permite entender que no quedaban enervadas las consecuencias que de ello puede obtenerse por la simple cualificación profesional del actor en su posición de licenciado en ciencias empresariales y que desempeñaba funciones de dirección financiera de la bodega en la que trabajaba en aquél momento, por lo que, unido a la parquedad del contrato y sus anexos, así como el efecto que en la representación que se hizo el cliente puede tener estuviere anexo al contrato el documento que contenía las liquidaciones de intereses y amortización, permite entender sufrió el error de creer que firmaba un contrato para asegurar el importe de las liquidaciones, constante , sin que sufrieren alteraciones como consecuencia de la variación de los tipos de interés; creencia que así fue confirmada por empleado de la entidad bancaria que mantuvo que el objetivo del cliente era el de conseguir dicho aseguramiento en la cuantía de las liquidaciones del crédito hipotecario.

En definitiva, esta Sala, a diferencia de cuanto expresó la sentencia impugnada, mantiene, al igual que la resolución adoptada en primera instancia, que nos hallaríamos en presencia de un supuesto de error excusable suficiente para invalidar el contrato de swap otorgado en su día.

DÉCIMO.- SOBRE LA VULNERACION DE LA DOCTRINA DE LOS

ACTOS PROPIOS.-

La entidad demandada, hoy recurrida aduce en su escrito de oposición, al igual que lo mantuvo tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de interposición del recurso de apelación que la pretensión del actor supone, en cualquier caso, actuar en contra de sus actos propios, ya que, inicialmente, recibió liquidaciones a su favor (que el mismo demandante fija en la suma de 4.513,86 euros) y no fue hasta el momento en que aquellas tuvieron para él carácter negativo (hasta un total de 9.107,55 euros a la fecha de presentación de la demanda) en que inició actuaciones tendentes a anular el contrato suscrito alegando lo había sido con error en el consentimiento.

Con carácter inicial ha de tenerse en cuenta, como así lo ha venido declarando la jurisprudencia que no es aplicable la doctrina sobre vulneración de los actos propios en supuestos de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.000 ), habiéndose venido negando la aplicación de tales actos cuando están viciados por error ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.004 y las que en ella se citan).

Otra cosa diferente es poder inferir de dichos actos si, efectivamente, existió o no un error en el consentimiento y, en tal examen, la doctrina jurisprudencial dimanante de las diversas sentencias adoptadas por Tribunales de la Instancia es variada, si bien, en la práctica totalidad de los casos, el que hubieren existido liquidaciones a favor del reclamante, no ha sido óbice para declarar la nulidad del contrato por haberse producido éste con error en el consentimiento.

En el supuesto controvertido, el cliente, que venía manteniendo que el contrato consistía en un aseguramiento de las cantidades a abonar en relación al incremento de los tipos de interés y que comportaba que las cantidades a abonar no se alterarían, mantiene que mostró su extrañeza ante el técnico de la entidad bancaria, no habiéndose ni expresado ni probado situación distinta del alegato aducido por el demandante en el sentido de que se le indicó que se consultaría el tema con la oficina en Pamplona y se le daría respuesta, no obtenida.

En todo caso, tampoco ha acreditado la demandada, hoy recurrida, que en ese momento se le diere cuenta exacta del carácter, entidad, efectos, obligaciones y riesgos que comportaba el contrato y que si, inicialmente habían tenido lugar liquidaciones a su favor eran derivadas del incremento del tipo del interés del euribor, pero si descendiere tal tipo, producirían liquidaciones negativas para el cliente.

Si así se hubiere informado, el hoy recurrente se hubiere hallado facultado para un desistimiento del contrato, en situación favorable para él, y no fue hasta el momento en que le era totalmente desfavorable cuando se le informó cumplida y exactamente de los efectos del contrato suscrito en su día.

En definitiva, no se observa haber tenido lugar situación fáctica posterior que sea determinante de una eventual enervación de la conclusión obtenida con anterioridad en el sentido de que el contrato fue suscrito con error en el consentimiento y que tal vicio era excusable, por las razones apuntadas en los fundamentos de derecho anteriores.

UNDÉCIMO.- CONCLUSION Y COSTAS.-

Como conclusión a cuanto se ha venido expresando, la Sala, al igual que la sentencia adoptada en primera instancia, entiende que la carencia por la entidad bancaria de una información adecuada al cliente en relación a la naturaleza, efectos, obligaciones y riesgos que comportaba el contrato que ofreció al cliente, hoy recurrente, a lo que estaba obligado, tanto por cuanto deriva de la buena fe y la norma de protección al consumidor, así como cuanto afecta a la posición asimétrica en que se encontraba el cliente en relación a la información de los productos financieros, la parquedad del propio contrato y de sus anexos, la incorporación al mismo de documento sobre liquidación de principal e intereses, la constatación de que el interesado otorgaba el negocio jurídico en la creencia de que suponía un aseguramiento de las cantidades a abonar, siempre las mismas, frente al incremento del tipo de interés del euribor y, frente a tal creencia, la ausencia de explicaciones en contrario, determinan entender que el contrato se otorgó con vicio de error en el consentimiento, que afecta a la esencia del contrato.

Dicho error tiene el carácter de excusable y, en consecuencia, hábil para la anulación del contrato en base a lo dispuesto en la ley 19 del Fuero Nuevo de Navarra.

En consecuencia procede la estimación de los dos motivos de casación fundados en la vulneración de la citada norma y a declarar haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y confirmar la adoptada en la primera instancia.

Por lo que respecta a las costas del recurso, su estimación determina la no imposición de costas a ninguna de las partes, imponiendo a la demandada las de la segunda instancia (al ser procedente la desestimación del recurso de apelación), en base a lo dispuesto en el artículo 398,1 y 2 de la LEC .

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Abelardo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de julio de 2.013, adoptada en el rollo civil de la Sala número 352/2011 , sentencia que debemos de casar y anulamos, sin imponer a ninguna de las partes las costas del recurso.

2º.- Que debemos de desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy disuelta y extinta por fusión por absorción por la mercantil CaixaBank S.A,imponiendo a la citada recurrente las costas de la segunda instancia.

3º .-Que debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Pamplona con fecha 5 de julio de 2.011 , en los autos de juicio ordinario número 293 de 2.011 seguidos a instancia del citado recurrente contra la mencionada entidad bancaria, sobre anulación de contrato de swap

En cuanto al depósito constituido devuelvase. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.