Sentencia Civil Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 355/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 355-B/14
1
SENTENCIA NÚM. 3
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil quince.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Anibal y
Dª. Dolores , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por
la Procuradora Dª. María Gracia Martínez Fons y dirigida por el Letrado D. Luis Montesinos Gozalbo, y como
apelada la parte demandada BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª. Trinidad Llopis Gomis con la
dirección de la Letrado D. Mariano Cartagena Sevilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi, en los referidos autos, tramitados con el núm. 599/2012, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por Anibal Y Dolores contra BANKIA, S.A, y por tanto se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 355/2014 , señalándose para votación y fallo el pasado día 13 de enero de 2015, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inició estos autos pretendía la condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores con 28.500 # por el incumplimiento que achacaban a la misma consistente en la falta de cumplimiento oportuno de la orden de venta de participaciones preferentes que remitieron mediante correo electrónico, pretensión íntegramente desestimada en la instancia.

Como, entre otras, ha precisado la sentencia de esta Sección 5ª nº 95, de 5 de marzo de 2012 «es preciso tener en consideración que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter 'ordinario', permite al Tribunal conocer íntegramente de las cuestiones resueltas en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 ), pues no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez 'a quo' y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa».

Examinadas las actuaciones, no se comparte la conclusión alcanzada en la sentencia.



SEGUNDO.- Alterando el orden del recurso, procede abordar en primer lugar, las alegaciones que se mantienen en el motivo segundo, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba en relación al correo electrónico que remitieron los actores con fecha 11 de noviembre de 2011.

Es necesario dejar constancia, para resolver este motivo, de la posición de la demandada en su contestación, ya que, como expone el recurso, no se negó ni la autoría ni la recepción; así, en el hecho segundo de ese escrito se admite expresamente que se recibió y que procedía del actor, pero no le otorgó validez porque no estaba plasmada la orden de venta en el documento que, según la condición general 6ª del contrato, debía habilitar la Caja para ese fin.

La sentencia niega validez a la orden de compra que se contenía en el correo electrónico y argumenta en consonancia con la declaración del director de la oficina al declarar como testigo, que no se podía garantizar la identidad de su emisor, conclusión que la Sala no comparte, porque debemos partir de que esa circunstancia no fue alegada en la contestación a la demanda, lo que hubiera permitido al actor la práctica de otras pruebas.

Lo esencial para resolver este motivo es que se admitió la recepción del correo y que este procedía del actor, constando en el mismo sus datos y los de su mujer, así como los referidos a las participaciones objeto de la orden contenida en el mismo e incluso un párrafo que coincide con los términos del documento previsto por la entidad bancaria; asimismo, es necesario tener en cuenta que una vez recibido el correo no se lleva a cabo ninguna actuación, y así lo manifestó claramente el testigo ya aludido.

Por último, cabe destacar que la entidad demandada procedió finalmente a ejecutar la orden de venta sin que se llegara a firmar el documento mencionado en el contrato, y así se viene a admitir que tras la recepción del burofax de 18 de noviembre y sin que el actor hubiera acudido a firmar el documento que se exigía, se procedió a cursar la orden; tuvo en cuenta la sentencia que esa actuación, o sea, la orden de venta, se lleva a cabo pese a no estar firmada la misma en el documento previsto para ello, y razona que haberla llevado a cabo con la mera remisión de un correo electrónico cuyo autor no se puede identificar sería una negligencia de la podrían derivarse responsabilidades para la entidad, y en efecto se comparte esa conclusión, pero lo que no es de recibo es que, sin negarse la recepción del correo ni su autor, pues ya se ha dicho que se admite así en la contestación a la demanda, no acredite la demandada haber efectuado gestión alguna, siquiera la contestación por el mismo medio electrónico, ni ninguna otra y es en esa pasividad donde aprecia la Sala, a diferencia del Juzgador de instancia, una actitud incumplidora de la demandada, pues tratándose de este tipo de productos o de otros cuya cotización se ve alterada día a día, la diligencia exigible imponía algún tipo de actividad tendente a solventar las cuestiones formales, pero lo que no es admisible en este tipo de relación es la más absoluta pasividad, demostrada no solo frente a esta comunicación sino también en la tardanza, que el Juez a quo reprocha, en cursar la orden plasmada en el burofax.

Como la propia sentencia recoge, en su fundamento de derecho sexto, en fecha 14 y 15 de noviembre de 2011 se realizaron un total de 92 operaciones con un precio del 100% y 95 por un 99'996%, luego si la demandada hubiera actuado de manera diligente, hubiera sido posible ejecutar la orden con todas las formalidades, incluyendo la firma del documento exigido, y por tanto, sin necesidad de abordar el resto de los motivos que se contienen en el recurso de apelación, procede la revocación de la sentencia y consiguientemente, la estimación del pedimento principal del suplico de la demanda, pues incumplió la demandada las exigencias que se derivan de lo dispuesto en los arts.1709 y siguientes del Código Civil , 244 y concordantes del Código de Comercio y arts.39 y 76 de la Ley del Mercado de Valores , procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso y del pedimento principal de la demanda, sin que se aprecie obstáculo alguno derivado de los hechos posteriores alegados en la audiencia previa.



TERCERO.- Las costas de la instancia se imponen a la demandada, sin hacer declaración respecto a las del recurso, aplicando así lo que disponen los arts.394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi de fecha 13 de noviembre de 2013 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda planteada por don Anibal y doña Dolores contra Bankia S.A, debemos condenar y condenamos a dicha demandada a indemnizar a los actores en la suma de 28.500 #, correspondientes al 95% del valor nominal de las 50 participaciones preferentes Bancaja serie B de las que son titulares, y que pasarán a ser de dicha demandada.

Se condena asimismo al pago del interés legal desde la presentación de la demanda y de las costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.