Sentencia Civil Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 784/2012 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 784/2012

Jutjat de Primera Instància núm. 20 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1376/2011

Sentència núm.3/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona,15 de gener de 2015.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 784/2012 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Alarge i Salvans, en representació de Sys Outsourcing SA, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda, 1.- Condeno a la demandada a pagar 26.245,45 euros a la actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta el momento del pago, con las previsions establecidas en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de Derecho; 2.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por iguales partes'.

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Alarge i Salvans.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Rodríguez i Ortiz de Zárate.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 17 de desembre de 2014, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (f. 658 i ss.) pels següents motius:

1er) nul·litat d'actuacions per infracció de l' art. 408.1 LEC : atesa la indefensió que ha creat no poder contradir la contestació presentada per mitjà de contradir la compensació invocada de contrari dels danys i perjudicis per incompliment ( non rite adimpleti contractus).

Danys i perjudicis que dimanarien segons la demandada en suposat compliment defectuós del contracte, materialitzat en una suposada gestió deficient del magatzem de la demandada i danys suposadament ocasionats a la maquinària i instal·lacions per part d'aquesta part, suposadament comès per aquesta part.

És, per tant, una pretensió que no s'oposa per a compensar com deute líquid, vençut i exigible, sinó que requereix que sigui declarat dit dret prèviament. No es podia oposar per simple compensació.

S'ha tractat d'una mera excepció de contracte parcialment incomplert. I s'ha hagut de seguir tot el judici per a liquidar aquest possible dret.

Però si s'invocava com a crèdit compensable (mitjançant la pericial oportuna, cinc dies abans de l'audiència prèvia es tenia una xifra) aquesta part tenia que haver pogut contradir-ho. Com una contestació a una reconvenció. En desestimar-se infonamentadament s'ha generat indefensió.

2on) errònia aplicació de l' exceptio non rite adimpleti contractus, infracció dels arts. 7 i 1091 CC i doctrina d'actes propis: estem en un contracte d'arrendament de serveis i no pas d'obra. Només a l'empara de l' art. 1101 CC es podria oposar l'altra part al compliment del contracte.

A exercitar per via reconvencional ( sent. AP Madrid 22-3-2006 ). Altrament, la sent. AP Madrid 1-6-2011 diu que la non riteestà pensada per a ser oposada a contractes com el d'obra i de compliment simultani.

En el cas que ens ocupa els serveis es van prestar de forma successiva i sense solució de continuïtat al llarg de gairebé dos anys, no és de rebut que, havent-lo resolt la demandada quan va voler, demani a més una indemnització, perquè això és contrari a la bona fe.

A més, ha basat la seva oposició i compensació sobre una base inexistent. No estava prevista al contracte l'eficiència a assolir per part de Sys.

No es va pactar cap paràmetre de càlcul que ara permeti dir que el compliment fou defectuós. La contractista (l'actora) es configura al contracte com qui ha de dur a terme la prestació i direcció del servei, qui designarà el personal capacitat per a fer-ho i qui abastiria de la plantilla adient en cada moment.

No hi ha directrius de productivitat ni objectius a assolir, topalls mínims o màxims de plantilla o de facturació, etc. I la pericial ens diu que no hi ha cap guia d'excel·lència en el mercat.

Més enllà dels nou primers mesos (clàusula vuitena) es podia prorrogar per anys però es podia resoldre en cada moment, no estava blindat.

I Industex ens diu que ja no estava contenta tres mesos després de començar a caminar el contracte, el juny de 2009. El 5-2-2010 tenen una oferta d'Akion un 10% més barata i no resolen.

El maig de 2010 compten amb una auditoria de DSV que també prometia optimitzar costos però no es decideixen.

Esperen a 31-1-2011, sense donar cap motiu ni manifestar voler retenir res, per anunciar la intenció de resoldre.

Quan Sys els manifesta que s'han de quedar els treballadors (doc. 11 demanda) la demandada demana a Sys que acomiadi 15 persones que treballen a un magatzem de Gualba. En no haver-hi causa legal per als acomiadaments proposats amenaça la demandada amb retenir el pagament de les factures pendents si això no es fa abans de 3-3-2011.

La demandada li proposa a l'actora el pagament de 134.369,22 € en concepte d'aquest 'passiu laboral'. No s'arriba a cap acord i la demandada deixa impagada la suma de 356.062,21 € , que es reduirà després de la negociació extrajudicial a la xifra que ara es reclama de 156.062,21 €.

Només quan és reclamada aquesta xifra sol·liciten un pretès dany per un suposat sobrecost de la gestió els darrers quatre mesos (ni quantificat fins 5 dies abans de l'audiència prèvia).

Podien haver resolt 5, 6, 10 o 12 mesos abans. No és de rebut ara reclamar una indemnització per un dany fictici que, altrament, es podria haver 'evitat', màxim atès que mai retenir cap pagament.

3er) indeguda apreciació de la prova: s'han obviat molts fets i dades. ignora i obvia fer pronunciament sobre els documents 10,11 12 i 14 de la demanda (on queda palès que es retenen les factures per una causa diferent a la finalment invocada: realment el que volia és que l'actora assumís el 'passiu laboral').

Com que no es podia oposar legalment pel veritable motiu de retenció, inventa una argumentació ad hoc. Una suposada manca d'eficiència.

4rt) La sentència ignora proves que evidencien que Sys ha complert el contracte correctament (els testimonis de les dues parts, que diuen que la productivitat es va anar incrementant, les manifestacions tant de Luis Alberto com d' Julio de que totes les reunions amb propostes de Sys acabaven en estudi per part de la demandada i sense resposta clara, que estem davant d'una simple pèrdua de confiança segons Florinda , o els documents 10 i 11 dels que resulta que Florinda es vol desentendre del magatzem a tota costa i que vol que l'ara actora assumeixi la puja de l'IPC de gener de 2010 i, de fet, ja el juny de 2009 els deia que pujava molt, que s'havia de reduir personal (doc. 7 contestació).

Està acreditat a més que Industex va negar sempre una previsió amb la que basar-se per a adaptar el personal al volum de treball (doc. 16), i no es va poder instal·lar un sistema informàtic de gestió al magatzem per negar-se a connectar-lo al seu sistema, indispensable per a que funcioni el SGA. Quelcom que segons els experts fa decaure la producció un 7% (doc. 10 contestació).

A més està acreditat que el magatzem estava sempre saturat.

I que totes les contractacions de personal que va fer Sys van ser confirmades i ratificades per Industex.

5è) Indeguda apreciació de les conclusions dels informes pericials: són aquests informes part essencial d'aquest procediment. Quant als informes d'Akion, DSV i CTC (docs. 3-5 contestació) no tenen cap credibilitat; són empreses amb relacions comercials amb la demandada; el doc. 3 és fins i tot una proposta de col· laboració. L'auditoria de DSV es basa en 10 dies i és molt genèrica. DSV és un clar competidor de Sys. I l'informe de CTC és dubtós per disparitat de dades i no es té en compte la diferència de mitjans (entre ells el SGA) d'una i altra empresa.

El perit expert en logística Sr. Balbino ens diu que els paràmetres comptables d'un auditor normal no serveixen per a una empresa de logística. No s'han tingut en compte les seves conclusions.

En logística no es facturen al client tots els empleats de plantilla, perquè sempre hi ha baixes i altres que no hi treballen en la feina concreta per la raó que sigui.

A més, l'informe Lumenis calcula la productivitat tenint en compte els llistats de treballadors segons els documents de cotització d'Industex però no té en compte les persones contractades a través d'ETT.

L'informe Balbino troba un seguit d'errors en l'informe Lumenis i CTC:

1) molt qüestionable fiabilitat de les dades usades per Lumenis i CTC

2) la seva anàlisi no és sempre correcte

3) la diferència de productivitat entre tots els operadors que van gestionar el magatzem no és molt cridanera.

4) la major part de els ratios d'eficiència usades per Lumenis són irrellevants a l'hora de mesurar la productivitat d'un servei logístic

5) el logística no hi ha standards d'eficiència generalment acceptats

6) tota comparació entre ratios de productivitat mai és exacta

6è) indeguda apreciació de la prova respecte dels imports reclamats de contrari per suposats danys a maquinària i instal·lacions: per aquest concepte es reclamen 7.256,76 €.

L'explicació donada és il·lògica. Quan Sys entra les parts signen un contracte de cessió d'instal·lacions on, per a que Sys hagués de pagar una indemnització per danys, Industex havia de provar dany dolós. En cap manera s'ha ni tan sols intentat provar-ho.

Els danys pretesos venen referits, a més, a maquinària no compresa a l'annex II del contracte. Ni s'acredita que hagin estat produïts per personal de Sys o per Sys. No oblidem que el lloc cedit és lloc de treball de la pròpia Industex i d'altres empreses.

Postula la retroacció del procediment a la provisió de 25-1-2012 i que se li concedeixi el tràmit de l' art. 408.1 LEC o, subsidiàriament, la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

S'oposa la part demandada (f. 921 i ss.) pels següents motius:

1er) Quant a la pretesa nul·litat del procediment ex art. 408.1 LEC , la recurrent no té raó: una cosa és la compensació i una altra el règim de l' exceptio non rite adimpleti contractus.

Invoca la sent. 30-12-2008 del TS : per a compensar l'origen dels crèdits ha de ser diferent mentre que en l'excepció l'origen és el mateix contracte.

Íd. sents. TS 7-6-1983, 17-5-1984, 31-5-1985, 16-11-1993, 26-3-2007, 3-5-2004 sent. AP Tarragona 19-1-2005 , AP Madrid de 8-2-2010 i 2-11-2009 , AP Barcelona 3-12-2003 , 17-6-2008 , 2-6-2008 etc. És una veritable excepció, no una acció a reconvenir o compensar ( sent. AP Barcelona 30-12-2008 ).

Reitera que ja es va queixar abans de resoldre el contracte.

Ni s'ha d'oposar per via de reconvenció ni de compensació el compliment defectuós. La necessitat de reconvenir fins i tot aquí seria res nova, mai es va oposar a primera instància.

Es diu que no es pot oposar en contractes de serveis i que està pensada pels d'obra: es treu de context l'afirmat per les sentències que s'invoquen.

Que el contracte no tingui paràmetres de compliment no impedeix que hi pugui haver compliment defectuós ( art. 1258 CC ).

No és cap pretext inventat el que argumenta aquesta part. Si el juny de 2009 no es va resoldre ja el contracte és per excés de bona fe d'aquesta part. És l'actora qui ha incomplert totes les seves promeses. Sempre es va queixar aquesta part d'excés de personal. El desembre de 2011, abans de resoldre, se li va exigir que reduís la plantilla en 18 persones, i el gener, de 15. No es va fer cas. La sentència no ha fet cas d'això per irrellevant.

3er) Valoració de la prova: hi ha un efectiu compliment defectuós. Es va comprometre a gestionar el magatzem quant a rebuda de mercaderia i elaboració de comandes fins sortida a client, control de qualitat, devolucions -de material que arriba defectuós(és pel malament que es gestionà aquesta activitat que es decidí la resolució ja des de febrer de 2010)- i a contractar el personal convenient.

Això és important perquè com que es facturava una quantitat per empleat emprat. Aquesta part sempre es va queixar de manca de control i gestió del personal , de la inexistència de control d l'activitat desenvolupada a Gualba i de l'absoluta manca de mètode de treball. Recorda diversos mails. I es remet als informes DSV i CTC.

Segons el primer hi ha manca de motivació, el personal està descontent per manca de mitjans i de lideratge, no hi ha pauta de treball, excés de temps del personal sense fer res en concret, greus deficiències de seguretat, s'han deixat comandes al carrer que s'han espatllat i el stock es controla manualment en un Excel; tot plegat és manca de gestió professional i recomana l'externalització de la gestió del centre a un operador logístic (i detecten que de mitjana la mateixa feina es podria fer amb 13 persones menys).

El segon informe reitera pràcticament les conclusions: manca de càrrega de treball, gent sense fer res, manca de control de la productivitat al cap del dia, dels temps per tasca, etc. Conclou que s'hauria de refer l'organigrama, reduir el nombre d'encarregats i responsables, simplificant al màxim el nou organigrama, detectant poca tensió de treball i actituds d'allargar les tasques per tal de cobrir horaris, sobrant unes quinze persones.

Tots els testimonis li donen la raó a aquesta part.

La sentència ja ha explicat per què es creu aquests informes i per què no s'han d'impugnar per sospitosos d'interessats.

Obvia la recurrent un seguit de dades que perjudiquen seriosament el seu argumentari: comencen l'abril de 2009 i fins novembre ( Luis Alberto ho reconeix) no s'han iniciat els controls de la producció, que la baixada de personal més important es dóna el febrer de 2010 quan per haver-se rescindit l'activitat de devolucions s'acomiaden 11 persones, baixant així un 20% la plantilla i un 50% la producció, mostra clara de manca de flexibilitat en la gestió de l'activitat, essència de les empreses externes de gestió.

No hi ha hagut manca de col·laboració per part d'Industex. La sentència s'adona que CTC Externalización ha assolit uns molt millors resultats. De fet CTC va solucionar en dos mesos allò que l'actora no va solucionar en dos anys.

Quant a la incidència de no haver pogut instal·lar un SGA s'ha comprovat que els problemes de gestió del magatzem no depenien de tenir o no tenir una eina informàtica sinó que eren més profunds, que hi hagi gent aturada sense fer res o fent més aturades de les permeses no és cosa que pugui arreglar un SGA; tampoc arregla taules, ni neteja terres, ni supleix l'absència d'un lideratge.

El magatzem no estava sobresaturat i si ho va estar era perquè la comunicació de l'estat del stock, que sí corresponia a Sys, no era la correcta.

No es neguen les propostes de millora del Sr. Luis Alberto , però s'afirma que no s'implementaven al magatzem de forma deguda. CTC bé que ha estat capaç de solucionar-ho.

Quant a la suposada manca de previsions de treball: no és cert, està declarat al procés que les entrades de contenidors (previsions de compres) s'enviaven cada setmana i contenien una previsió a dos mesos, les previsions de vendes s'enviaven diàriament i contenien previsions a una setmana o a un mes en exportació i vendes en territori nacional a tres mesos. Ara CTC treballa amb la mateixa previsió i assoleix adaptar la plantilla.

Es ve a reconèixer que si no es va reduir la plantilla fou per problemes legals (no hi havia causa d'acomiadament i no es va voler fer un ERE), per tant, són consideracions internes de l'empresa les que van impedir disminuir la plantilla. No pas consideracions d'adequació a la prestació.

4rt) Quant a la valoració dels informes pericials: la sentència deixa clar que el perit de l'actora no és creïble perquè prescindeix de dades relatives a Sys dels inicis de la relació i es centra més aviat en l'any 2010, privant al procés de dades, i fa un mostreig inferior i no es basa en un examen físic dels documents sinó en funció de la informació donada pel client.

Les dades vénen d'uns quadres Excel de només uns determinats mesos, no és capaç d'explicar el perit com ho ha verificat, quedant clar que els va donar per bons, no valora totes les dades, només de novembre de 2009 a desembre de 2010, no la resta de mesos, tot i que l'activitat comença l'abril de 2009 i acaba el 2- 3-2011, compara elements diversos per tal de contradir el dictamen de Lumenis, i així respecte de CTC incorpora com unitats expedides el que són manipulades i hi afegeix el control de qualitat quan ja està incorporat en la unitat expedida.

I quant a hores treballades i facturades, el més greu és que descompta un 12% del període de vacances a les hores de Sys però no a les de Industex ni CTC, i això millora falsament la productivitat de Sys.

La sentència valora tot això acuradament.

5è) Quant als danys a la maquinària: Sys es va obligar a fer les reparacions d'ús ordinari en instal·lacions, mobiliari i equips informàtics i a assumir els danys per mal ús. La realitat d'aquests danys està acreditada. Les fotografies parlen per si soles. Es tracta de ruptures no de danys per manteniment o posada a punt.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora, empresa dedicada a la gestió externalitzada de serveis en àrees diverses, entre elles la logística i distribució, reclama a la demandada 156.062,21 €.

Sosté l'actora que les parts van signar un contracte d'arrendament de serveis el 30-3-2009 (f. 35 i ss.) pel qual Industex encomanava a Sys Outsourcing SA la realització del servei de recepció de comandes, manipulat, preparació, verificació, paletització i retractilat d'articles varis d'ús domèstic per als departaments d'exportacions, nacional i client Phidom al centre industrial que la demandada posseeix al polígon industrial de Gualba de Baix, c/ Serradora núm. 4.

Ressalta del clausulat del contracte que les funcions de prestació del servei es duran a terme per part de la contractista i desenvolupat per les persones que la mateixa designi (2a), contractant el personal capacitat i especialitzat que estimi convenient (5a), establint la plantilla que es consideri adequada (Annex II, 4a).

La clàusula 4a qualifica el contracte d'arrendament de serveis mercantils sense generar relació laboral entre actora i demandada o entre aquesta ni el personal de la primera.

La 12.4 obliga a la demandada a subrogar el personal de l'actora si l'activitat perdurés més enllà de la data de resolució.

Ressalta que el preu del servei es calculava en base al nombre de persones dedicades a prestar el servei (f. 41, Annex II, clàusula 2a), variant el preu segons la categoria del personal de que es tractés.

Ressalta també que posteriorment li van ampliar el contracte per a realitzar el control de qualitat, mostreig i verificació de la mercaderia destinada a les comandes posteriorment preparades, gestió de devolucions dels clients.

El contracte va durar fins 3-3-2011. Denunciant l'ara demandada el contracte dos mesos abans, segons el previst, el 3-1-2011 (f. 66) sense cap motiu concret i sense manifestació de retenir el pagament de cap factura.

Quan es va indicar (4-1-2011) que d'acord amb la clàusula 12.4 l'empresa s'havia de subrogar en el personal amb contractes vigents, (el mail en qüestió a més, diu coses que aparentment no vénen al cas, com que la productivitat s'ha incrementat molt, superant el 15% de l'informe de DSV, f. 67) l'ara demandada demanà (7-1-2011) que s'acomiadessin 15 persones de la plantilla del magatzem de Gualba (f. 70, on es diu que s'han de donar de baixa per rendiment, no per antiguitat, el que demostra que no funcionen com una empresa d'externalització).

En negar-s'hi aquesta part es fa una reunió el 17-1-2011 on Industex diu que o s'acomiaden 15 treballadors abans del 3-3-2011 o els retindran les factures pendents(això ho manifesta l'actora a Silvia per mail de 17-1-2011, f. 74).

Es fa una contraproposta per Industex a 10-2-2011 (mail de Justino al f. 75 i ss.) distingint personal prescindible i imprescindible, assumint Sys el cost de rescindir els contractes d'aquells (15 persones, total 44.769,22 €) i de la resta (40, cost total 172.770,20 €), Industex n'assumiria el 30%. Considerant que des de 30-3-2009 s'ha assumit un sobrecost que hauria hagut d'assumir Sys.

Dels suposats prescindibles, 8 provenien, per subrogació, d'Industex. La proposta fou rebutjada per absurda.

A data de resolució, la demandada devia a aquesta part 356.062,21 €. (f. 81 i ss.).

El 9-3-2011 Industex va remetre un mail on demanava una nota d'abonament de 106.336,77 € per suposats danys per sobrecost laboral (f. 87) des d'octubre de 2010. Es refusa (f. 90 i ss.) i aleshores, a 5-4-2011 , s'hi afegeix a 5-4-2011 un suposat càrrec de 4.437,10 € per danys a maquinària (f. 92) i més tard altres 5.976,73 € per suposats danys a instal·lacions. Es neguen a pagar 116.750,60 €.

Posteriorment, l'ara demandada reconeix deure 239.311,51 € dels que Industex diu que en reté 39.311,61 € i 'segons l'acordat', diu que pagarà 100.000 € el 20-5- 2011 i 100.000 més el 5-7-2011 (f. 95). Es van fer els pagaments.

Va seguir negant-se a pagar la resta. És una negativa a assumir els treballadors, quelcom totalment contrari a l' art. 44 ET (successió d'empresa).

Aquesta part sosté que l'impagament és degut a que la demandada no vol assumir el cost d'aquest passiu laboral.

Mai abans s'havia notificat res. Mala fe.

Acompanya un annex de cessió d'instal·lacions (f. 53 i ss.) on es pactava com a causa de resolució l'incompliment greu (f. 57) i un annex de relació de maquinària cedida (f. 62 i ss.).

b) A la seva contestació, la demandada recorda que l'actora es va comprometre a establir la plantilla adequada i necessària, vetllar per tal que el servei s'ajustés a les necessitats d'Industex i a planificar el personal necessari en cada moment (Annex II, f. 40). Certament la facturació es feia en base al personal emprat.

El compliment del servei ha estat defectuós pel fet que durant tota la vida del contracte Sys ha treballat amb un excés de personalel que s'ha traduït en un important sobrecost, per no implementar un mètode adequat de treball, reduint-se en un servei deficient.

Ja el mes de gener de 2010 se li va retirar el treball de l'Annex VI, gestió de devolucions.

Hi havia excés de personal. La ratio d'eficiència de Sys era improductiva. Per això no es podia establir un preu per unitat competitiu que substituís el sistema pactat de facturació.

El dimensionat de la plantilla era responsabilitat de l'ara actora. L'actora va assumir la totalitat de la nostra plantilla en començar, el març de 2009, 19 persones en plantilla i 35 contractades per empresa de treball temporal.

L'abril de 2009 hi havia 35 persones en plantilla i 16 provinents d'ETTs. Es va arribar a 108 treballadors fixos el juny de 2009 i a 111 l'octubre. Passant-se d'un cost de 80.000 h. de feina a més de 165.000.

Quan s'externalitza un servei de gestió com aquest precisament no es vol aquest resultat; es cerca un major índex de productivitat en base a l'especialització de l'empresa i del seu personal. Hi ha hagut problemes de tota mena (equivocació de comandes, descoordinació de serveis, reduïda productivitat, etc.).

Es va sotmetre el cas a auditoria d'un expert, Akion, el gener de 2010, que finalment va fer una proposta de serveis (incloïa un dipòsit duaner) el 5-2-2010 però el rellevant del seu estudi és que s'estava treballant amb un excés de personal, de l'ordre del 17,65%(f. 234)

Es va fer una altra auditoria per part de DSV Solutions (f. 239 i ss. -diu que és millorable un 15% la productivitat en entrades, un 32% en inventaris, un 17% en Picking, un 12% a la taula Phidom i d'exportació, un 14% a nacional, un 16% a control de qualitat, un 11% a control de sortides, un 14% a càrregues, un 30% quant a apertura de la nau, notes, registres, seguretat, un 15% a oficines en general, f. 243 i ss.) el maig de 2010 (la mitjana dels promitjos és del 17'88%), que va identificar tres blocs de deficiències: manca de motivació, manca de lideratge en la gestió de la cadena de comandament i greus deficiències de seguretat i control (p. ex. el stock es portava manualment amb un Excel; vide conclusions al f. 256-257).

Sys va fer un esforç de millora i va deixar la plantilla en 63 persones fins finals de 2010, però el rendiment va continuar essent baix, per no introduir-se nous mètodes de treball més eficaços. La producció, tot i això, va baixar a la meitat.

Per això es va prescindir de l'actora. Va fer una nova auditoria a través de CTC Externalización (f. 259 i ss. -va trobar millorable el personal d'administració en un 28,5%, el personal de magatzem en un 46,5 %, i, en estimació global, en un 28 , 5% ) el gener de 2011 .

Sobre la base d'una plantilla a finals de gener de 55 persones estimà aquest informe que en sobraven de 14 a 15 (les conclusions al f. 270 són que manca motivació al personal, manca de direcció i comandament i control sobre els treballadors, descuidat el magatzem, tant de neteja com de seguretat en el treball.

Hi ha un personal massa acostumat a treballar sempre a la seva secció, gens polivalent, amb responsable de magatzem i cap de de servei que no inverteixen prou temps en dirigir el personal, i es passen el dia resolent problemes diversos del dia a dia, devent-se de reduir encarregats, i simplificar l'organigrama.

Hi ha poca tensió en el treball i cert allargament de les tasques per cobrir les 8 hores; proposà un seguit d'actuacions -f. 272 i ss.-.

L'informe de productivitats -f. 277 i ss.- revela increment de la productivitat de març a desembre del 0,254 al 0,724 i de les unitats manipulades de 163.265 l'abril a 545.398 el desembre -un 334.06% més-).

Sosté que la facturació va baixar de juliol de 2010 a gener de 2011 un 48,75% però els costos només van baixar un 19,66% i si atenem a les unitats manipulades, el nombre d'aquestes va baixar un 47,74% però el seu cost només un 19,92%. Anuncia pericial.

Les queixes havien estat continuades des de 6 -7-2009 i especialment des de 2-11-2009 (mails al f. 280 i ss.)

Quan es resol i es reclama per danys de sobrecost no es fa per a eludir la subrogació dels treballadors, sinó perquè dit sobrecost havia estat una constant i un perjudici clar. Invoca l' exceptio non rite adimpleti contractusi l' art. 1101 CC i demana la reducció del preu a pagar sobre la base d'admetre que efectivament formalment el reclamat seria degut de no haver-hi aquests danys, que calcula en 106.336,77 € inclosos danys a maquinària i instal·lacions. Però resta al resultat de la pericial.

Postula abonar solament la diferència entre el reclamat i dits danys.

Acompanya documentació sobre balanços de l'empresa, (f. 164 i ss.) inclosos informes d'auditoria de comptes anuals de 2009, llistats i evolució de la contractació al magatzem i d'hores treballades (f. 226 i ss.), auditoria de l'estat de les instal·lacions a 3-3-2011 (f. 334 i ss.) i factures de reparacions f. 327 i ss. de màquines i (f. 356 i ss.) d'elements d'instal·lacions.

c) En fixar-se data per a l'audiència prèvia per diligència d'ordenació de 25-1-2012 (f. 359) l'actora recorre en reposició i demana el tràmit de contestació a una suposada compensació, de l' art. 408.1 LEC (f. 362 i ss.).

Es dóna tràmit al recurs (f. 367), la part demandada al mateix temps demana la suspensió del senyalament de l'audiència prèvia per a poder aportar el dictamen pericial (f. 370-371 i 376); es dóna trasllat d'això a l'actora (f. 372) que no s'hi oposa i reitera la petició del tràmit del 408.1 (f. 380).

Es suspèn el senyalament (f. 381) a l'espera de resoldre la reposició; s'oposa la demandada al recurs (f. 384 i ss.).

El Decret de 10-2-2012 desestima la petició en entendre que no es dóna el supòsit de l' art. 408.1 LEC (f. 389) i s'assenyala per al 6-3-2012 l'audiència prèvia. S'ajorna després per al 13-3-2012 (f. 402)

d) En data 5-5-2012 (f. 405 i ss.) la demandada aporta un dictamen pericial de Lumenis Auditoria & Consultoria SLP, a càrrec dels auditors economistes Sr. Nicanor i Sra. Guadalupe .

Dit informe constata (f. 415) que la facturació baixa i puja cíclicament des de març de 2008 (quan ho gestionava ISL) a març de 2009 i des de que entra Sys baixa i puja fins febrer de 2010 en que agafa una tendència a la baixa continuada fins juny de 2010 amb un petit repunt el setembre de 2009 i juliol i agost de 2010 i ja de forma imparable fins la resolució; continuant la tendència després, menys cert repunt el maig, juliol, octubre i novembre de 2011.

L'estudi d'unitats produïdes (f. 416-417) revela que el 2008 es van assolir les 2.925.780 unitats, el 2009 3.119.533, el 2010 3.985.551 i el 2011 2.491.722. La relació personal/hores resulta el 2008 de 470/79.001, el 2009 de 974/166.793, el 2010 de 871/146.328 i el 2011 de 524/85.970.

El promig de facturació/hora (f. 417-418) el 2008 fou de 44.630.803/106.320=427,02€/h.; el període de Sys, abril de 2009 a febrer de 2011 de 64.123.640/304.786 =214,64 €/h.; mentre que en el període que correspongué a CTC, març de 2011 a desembre de 2011 la relació fou de 20.525.859/66.986=305,11 €/h.

La relació d'albarans manipulats per empleat i hora l'any 2008 fou de 27.016/106.320=0,26 albarans/h. de promig; el període de Sys, entre abril de 2009 i febrer de 2011 fou de 64.153/304.786=0,22 albarans/h.; el període de CTC entre març de 2011 i desembre de 2011 de 22.746/66.986=0,34 albarans/h.

Les línies de producte manipulades per h./empleat el 2008 van ser de 51.449/106.320=0,48 línies/h. treballada (f. 419); el període de Sys de 112.599/304.786= 0,38 línies/h. i durant la gestió de CTC, de març a desembre de 2011, de 43.523/66.986=0,65 línies/h.

Quant a unitats manipulades per hora, el 2008 el promig fou de 3.603.865/106.320=34,67 (f. 420), durant la gestió de Sys de 6.835.860/304.786= 23,08i durant la gestió de CTC de 2.082.861/66.986=31,06 (f. 420 girat).

Les conclusions són totes a favor d'indicar improductivitat de Sys (f. 422 i ss.): en relació a Industex, un 50% menys de facturació/hora treballada, un 17% d'albarans/h., un 21% menys de línies /h., un 33% d'unitats/h.; en relació a CTC, un 30% menys de facturació/h., un 37% menys d'albarans/h., un 41% de línies/h. i un 26% menys d'unitat produïdes/h.(una mitjana de mitjanes del 29,50%).

Quant al promig d'€ facturats/h., Sys va assolir entre octubre de 2010 i gener de 2011 1.690 €/h. de promig. Calcula el perjudici econòmic en 122.560 €(f. 423 girat) causat (si tot fora degut a l'excés de personal) per un excés de 18,13 persones en plantilla mensualment.

e) L'audiència prèvia fou celebrada el 13 de març de 2012 (DVD al f. 461)

f) Al f. 480 i ss. consta aportat el informe pericial de la part actora a càrrec de l'economista Don. Balbino .

Com a punt de partida entén que en aquesta mena de contractes és essencial marcar bé els objectius i les línies de col·laboració entre les parts, i troba que no es va perfilar bé tot això en deixar-se de forma massa genèrica la prestació del servei a la gestió del contractista, amb llibertat per a establir les directrius de desenvolupament de l'activitat i la plantilla considerada adient.

Es diu, d'una banda que es vol millorar la productivitat i el nivell del servei però no es fa referència a les formes ni mitjans per a assolir-ho (recepció d'albarans, temps de preparació, actuació a fer en cas de puntes d'activitat, etc.) ni es fa al·lusió a la documentació a intercanviar entre parts.

Ni a dades d'activitat estimades ni paràmetres essencials per a l'elaboració dels preus a aplicar. En el tema de col·laboració, crida l'atenció alguns aspectes com ara: existència de dos prestataris a la mateixa zona, per al mateix tipus de servei.

Industex disposava també de DSV Solutions, que l'assignació de comandes es feia sense un previ criteri fixat sinó a lliure designació per part d'Industex. La distància entre magatzems tampoc era molta (55 kms.). Quan Industex gestionava no hi havia prestació per part d'un segon operador. La carència d'un sistema informàtic SGA de gestió de magatzem que sí ha implantat CTC.

Considera també que és pràctica habitual la utilització d'indicadors de gestió per al control de les operacions logístiques. Acordats entre les parts. El cas és que quan no hi són, com aquí, no hi possibilitat de cercar cap guia d'excel·lència al mercat perquè no n'hi han com a referent de qualitat de les operacions de logística.

Les ratios de productivitat i d'eficàcia de Lumenis: la més important és la d'unitats/h.Però en logística la referència de facturació/h. és irrellevant. Ja que dos productes de diferent preu passen pel mateix conducte de transport. Les demés mitjanes d'unitats/albarans, unitats/línies, unitats/línies comercial són útils per saber la complexitat de l'operació i com a base de l'acord comercial.

Però la dada línies/h. i albarans/h. en termes d'eficiència logística no serveixen ja que es depèn dels continguts concrets de les línies i els albarans. No és rellevant com a ratio de productivitat. Ni d'eficàcia. Hi ha tot un seguit de particularitats que compliquen una possible comparació entre ratios de productivitat, fins i tot per a un mateix nombre d'unitats gestionades.

La diferent complexitat de cada producte manipulat i la seva destinació influeix molt els temps de preparació de cada lot (no és el mateix embalar una bicicleta estàtica que un lot de cremes facials).

Quant a anàlisi dels resultats, sobre la base d'unitats produïdes/h. fa un seguit de quadres comparatius (f. 492 i ss.), el primer segons l'apaotat per Lumenis, i examina les diferències que hi ha en mesos com juny i desembre de 2010 .

El juny Lumenis considera un 13,66% més d'hores facturades que Sys i un 23,84% més d'hores treballades que Sys. I el desembre de 2010 un 5,78% més d'hores facturades i un 15,39% més d'hores treballades que Sys. Perquè s'ha considerat la total plantilla i no pas el personal realment facturat (no s'han descomptat les baixes): la plantilla ha estat de 68,45 i 59,56 i no pas de 74 i 63 (f. 494).

I fa una comparativa d'hores del 2010 (f. 496 i 497) de manera que la diferència és del 15,50% o del 18,32% segons s'agafin les dades de Sys o d'Industex.

I fa un quadre d'hores treballades a Gualba (f. 499).

Agafa un quadre comparatiu d'unitats manipulades el 2010, únic any complert, la diferència entre Lumenis y Sys és del 9,69%més en unitats segons Lumenis i 10,73%més segons Sys. Respecte de CTC Lumenis afirma manipulades 1.872.120 unitats i CTC 2.544.744 unitats, un 35,93%més (f. 500).

Ressalta que segons Lumenis la productivitat el 2010 és de 27,24 u./h. per a Sys és de 29,11 u./h.(f. 505) i en el període de CTC, 2011, la productivitat segons Lumenis és de 31,38 u./h. i per CTC de 33,27 u./h.

A conclusions (f. 525 i ss.) entén que la productivitat sota Sys fou major que sota Industex i menor que sota CTC(passa del 18'70 el 2009 al 21,54 el 2009, del 27,24 el 2010 al 29,11 el 2010 essent la de CTC des de març del 33,27- un increment del 4,16%-).

Posteriorment hi ha un aclariment per escrit (f. 605 i ss.) rectificant el quadre de la pàg. 36 de l'informe, de manera que les unitats produïdes el quart trimestre de 2010 segons Sys serien 399.710 per a exportació (64,18%) mentre que per a CTC serien 1.496.937, un 87,20% (increment d'un 22,92%); que les unitats destinades al mercat nacional serien 223.121 per a Sys (un 35,82%) i 219.349 per a CTC (un 12,80%) essent els totals respectivament de 622.831 per a Sys i 1.716.286 per a CTC

g) Al judici celebrat el 23 de maig de 2012 (DVD) declaren en qualitat de testimonis:

1) Don. Luis Alberto (min. 13 i ss. DVD), enginyer industrial, col·laborador que fou de Sys, manifesta que ha col·laborat en altres projectes logístics, disseny de magatzems, etc.

El van contractar per a optimitzar la productivitat. Hi fou durant un any i mig aproximadament. La seva funció dia a dia era assolir que tot funcionés millor i que el magatzem produís més unitats amb menys recursos. Incrementar la productivitat. Sempre escoltava el mateix comentari, que es treballava amb massa personal.

Això té una història. El juliol de 2009 se li demana un informe per a millorar la productivitat.

Arribà a tres conclusions: espai insuficient, magatzem saturat; per la complexitat, era molt convenient un SGA que eliminés força errors; i les relacions no eren massa fluïdes entre Sys i Industex. S'havia de millorar la relació.

Les recomanacions es van posar en marxa. I altres. Van implementar una eina de control de la gestió. Per a fomentar, p. ex. la polivalència de les persones.

D'altra banda, com que hi havia pics i valls van posar en marxa una borsa d'hores per anivellar. I hi van haver altres accions per a introduir millores (canvis organitzatius) i altres de caire més tècnic.

Va tenir contactes amb Industex, Florinda i el Sr. Justino , director financer.

Es comentaven les millores amb Industex. Però només les que hi havia necessitat del seu permís. Quant a aquestes no es van posar en marxa. No van tenir resposta per part de Florinda .

Van millorar la productivitat a partir del sistema de gestió. Van fer un gràfic que es presentà a partir de juny de 2010 on es veia el rendiment de les persones per unitats expedides/persona facturada. Van trobar-se que l'agost de 2010 havia baixat el nombre de persones i un 58% més. El rendiment acabà incrementant-se un 2,2%.

El setembre de 2010 va veure el gràfic però els va dir que no tenia ja confiança en Sys.

L'oferta de preu per unitat es va fer. No fou acceptada.

La instal·lació del SGA no es va poder fer per Sys directament perquè quan és operatiu és quan està enllaçat amb altres sistemes. I això és difícil. Industex no va voler connectar.

No tenien cap sistema de previsió de vendes o de comandes. Per reduir personal això era vital. Es va demanar i se li va dir que no existien. I així anaven al dia. Les comandes se sabien a molt poc més d'una setmana. Cada dia s'havia d'organitzar tot segons la càrrega diària arribada. Fins migdia no es podia fer gran cosa.

No li permetien planificar el treball del dia a dia. Hi ha comandes que no se saben ni si seran ni quan arribaran. Altra cosa és que hi ha comportaments cíclics que es podien usar per millorar comportaments. No es va rebre resposta.

El va contractar Sys el març-abril de 2009. Res a veure amb el projecte aquest. Abans ja feia altres coses per a Sys. Ell en relació a Industex comença a actuar el juliol de 2009.

Els controls es fan passat l'estiu, el novembre de 2009. Fins aleshores no li consta que hi hagués cap sistema de control de productivitat. Ha estat a Gualba físicament i a temps parcial. Venia de Madrid dos o tres dies per setmana. Les millores es van fer al llarg de 2010.

Ha vist els informes d'auditoria de DSV i demés. Sap que diuen que els problemes no estaven resolts. Però sempre apareixen coses. Hi havia altres problemes no resolts. Per exemple la saturació, que ha estat un problema molt gran. Fins i tot s'arribà a no poder entrar camions per manca de lloc. Sys no tenia la gestió dels stocks, sinó l'operativa. Comunicar si sobraven o no stocks sí; i es donava aquesta comunicació. No es van queixar. El febrer i març de 2010 és quan es queixa de que hi havia molt material defectuós que feia nosa.

Quant al SGV connectat al sistema d'Industex, el responsable de gestionar-ho creu que era el Sr. Baltasar , empleat de Sys. La millor opció era. Però davant la pregunta de si hi ha d'altres a banda d'un simple Excel manual, respon que el recomanat era el SGA. Industex fa les seves indagacions i no s'instal·la.

Més endavant Sys proposa novament un sistema de gestió. Tampoc es va donar passos endavant. Depenia d'Industex millorar els ervei, però topava amb Industex en els mitjans, com aquest. I només podia anar bé en connexió.

Entre juliol i desembre va baixar la productivitat un 54% certament. I la plantilla es va mantenir. Però s'ha de dir que l'octubre ja es va detectar i es va preguntar si era conjuntural això o permanent.

Millorar la productivitat és essencial, però va lligat a la planificació. De moviments que es faran. Previsions. Això era desconegut.

Tampoc Industex sabia quan hi hauria comandes. La demanda pot ser sobtadament alta o baixa. Ell es referia a analitzar millor les tendències o comportaments. Any rere any.

La previsió de compres de contenidors eren a tres mesos. Entrada però no sortida. Les comandes a estranger, una setmana de termini per a servir. Però l'ordre de sortida pot ser per preferències diverses.

Comandes nacionals cada dia n'hi havia. Però s'incrementaven molt dilluns i dimecres. Van arribar a detectar-ho. Ningú els ho va dir d'entrada. I essent el temps de lliurament de tres dies màxim es podria haver arribat a millorar-ho molt d'haver-ho sabut.

No comptaven amb previsions. Les van haver d'anar construint. Una classe de comandes són d'avui per a set dies i altres per avui mateix. I altres al cap d'un mes. Això no deu afectar tothom. No és intrínsec al negoci.

Si haguessin pogut no treure més enllà que els de tres dies, assolirien aplanar la càrrega de treball i no anar tant a salts, amb menys necessitats de personal. I això hauria beneficiat tothom. I no es va donar resposta.

No hi havia ningú de Sys gestionant directament.

2) el Sr. Julio (min. 46:45 i ss. DVD), no és empleat de Sys, fou bussiness manager, gestionava la xarxa d'oficines i coordinava l'acció comercial dels delegats de cada oficina. Sys porta en el negoci des de 1990. Ells van pactar facturar preu/persona/segons categoria. Industex els autoritzava a contractar personal.

Mai els van denegar permís per a contractar. Van mantenir reunions mensuals amb Florinda i Justino . El personal d'Industex va sortir de personal intern de Industex i amb l'ETT Synergie.

Quan acabava el personal temporal de Synergie el subrogaven fins a completar. I personal d'Industex. Poca gent 'de fora', el 95% subrogat. Només van ser nous quan alguns no es van voler subrogar.

Això va durar fins juny de 2009.

Gairebé al final de la relació se'ls diu que tenen massa personal. Els dos primers anys, no.

Van contractar Luis Alberto per a optimitzar el magatzem. Des de juny de 2009. Analitza la situació i els procediments i proposen millores. Ell fou a totes les reunions.

Tot es documentava i enviava a Industex. Implantaren ells algunes, força millores, procediments de treball, com gestionar els obsolets, borsa d'hores, polivalència, etc.

Ajustaven la plantilla. Era complicat perquè no hi havia informació prèvia del client. Tot es rebia cada dia. El sistema de borsa anava molt bé.

Van fer a finals de 1009 una proposta econòmica de preu per unitat. La definitiva el febrer de 2010. No es va acceptar.

Van estar tres mesos treballant de forma comparativa i simulant la facturació per variable i per persona i tot i essent aquella més favorable a Industex no els va agradar. Ells volien un preu que no es podia assolir per Sys.

Li comenten el mail on li demana a la Sra. Florinda la implantació del SGA. Diu que des de l'inici es va dir que era vital. No es va voler. Es treballava de forma arcaica i artesana, amb fitxers Excel.

No el podien instal·lar pel seu compte. Van oferir assumir el cost amb VGG. Però no van voler. Perquè ells desenvolupaven un altre SGA. En realitat és que no hi era al final. Tot i dir-los que estaria implantat en dos mesos el maig de 2009.

Li parlen del correu de Milagrosa sobre que necessitaven conèixer les previsions de treball. No hi havia cap planificació. Cada dia arribava tot i es treballava contra rellotge. Es treballava amb borsa d'hores,. Quan es treballava molt es compensava la borsa d'hores. Van millorar un 30% creu.

Li van presentar informes la primavera del 2010. Van assolir el 15% que demanaven auditors externs en dos mesos i l'octubre van assolir el 30%. La relació mai fou bona. Sempre volien més. Però s'havia de poder treballar amb previsions i tenir un SGA.

Els va dir la Sra. Florinda cap a octubre de 2010 que havia perdut la confiança amb ells tot i l'informe de millora del 30%.

L'octubre de 2010 va començar a dir-los que els retindria factures. Mai es va fer. Només per el lloguer d'uns carretons i un forn de retractilat, que al final es van pagar. Fou al final de la relació que es va deixar de pagar. Creu que pel passiu laboral, que no volien subrogar els treballadors (clàusula 12.4 contracte).

Es negocia abans de sortir i no els proposa acomiadar més gent com volien perquè no hi havia causa legal. O es feia un ERE, però no tenien termini, o res.

Els van proposar ( Justino ) abonar una part del passiu laboral. No es va acceptar. Per ser contrari al contracte.

Els contractes van ser elaborats per Sys i Industex els va revisar i es va consensuar coses i finalment es va signar.

Alguna modificació hi hagué.

Tot increment de plantilla i les disminucions les autoritzava Industex. Quan el desembre de 2010 els diuen que sobra gent no hi havia causa. No es podia fer. Es van resoldre tres contractes i prou. Quan el 2011 se li diu que sobren 15, igual. No hi havia causa. L'informe d'auditoria acaba essent de qui els ha substituït.

Des de juny de 2009 no és cert que es denunciï l'excés de treballadors. El novembre clarament sí (doc. 7), el juliol també. La plantilla s'adaptava a les necessitats. L'any 2010 es va justificar mes a mes. No recorda si va baixar un 50% la facturació de juliol a desembre de 2010.

L'octubre de 2010 els diuen que es retindran factures. No es va fer. Sí després de resoldre el contracte. També els va exigir un abonament del 20% de la facturacióperò ell els va dir informe en mà que estaven un 30% millor.

Creu que l'informe DSV no revela excés de personal sinó la situació de la productivitat. No han tingut trasllat físic per a poder-lo estudiar. Es van quedar amb que havien de millorar un 15%.

Eren responsables d'organitzar el magatzem. Hi ha d'haver cooperació bona, si no és així no funciona. Si Industex hagués proveït el necessari s'hauria evitat tot això. La culpa és d'Industex.

Quant a previsions, treballaven al dia no sap per què. Hi havia moltes comandes que es feien al dia. Però després estaven mesos a l'estanteria. Les previsions nacionals a tres mesos en realitat no era així, la previsió no es complia mai. Creu que el més generalitzat era a una setmana. Ell no duia el dia a dia del magatzem. Hi havia uns responsables de magatzem.

Tenien un encarregat, coordinador de servei, el Sr. Estanislao ; molt de temps elaborant procediments hi hagué l'enginyer Don. Luis Alberto . Dia a dia, no. No hi havia un director superior com ell. Milagrosa portava diversos centres.

3) la Sra. Florinda (min. 1:16:23 i ss. DVD) diu que fou la interlocutora d'Industex i la coordinadora del projecte per Sys era Milagrosa . Estava a Sabadell i anava un parell o tres vegades per setmana a Gualba. No hi havia personal directiu de Sys permanentment.

El descontentament major era per l'excés de personal, hi havia una plantilla sobredimensionada per a ells. Anaven allí i veien gent aturada. Que es molestaven. No els feien cas per part de Sys. L'increment de personal era en relació a la producció que hi havia. Sys no va introduir millores. Luis Alberto no va assolir adaptar el personal.

Van presentar auditories i tot i això no adaptaven treballadors/producció. El que li arribava era que no atenien la productivitat i quan ells donaven l'alarma treien uns quants treballadors, els darrers, i punt.

Les peticions que els feia de millora no es duien a terme, i si es feia alguna cosa era després de molta feina.

Van externalitzar això per a millorar. Ara mateix, en tres mesos CTC ha solucionat el que no van fer en dos anys.

Previsions d'entrada: contenidors cada setmana. Les de venda són comandes que s'han de servir en setmana, dues o fins tres mesos.

La comanda es notifica i són dos mesos en cas d'importació i un mes per nacional.

CTC gestiona amb les mateixes previsions.

Se'ls va amenaçar amb retencions per sobrecost. No es va arribar a fer. Per donar segones oportunitats i perquè els treballadors no tenien culpa, no cobraven al dia, etc. Rebien queixes dels treballadors.

Hi havia procediments de treball però no es seguien, es canviaven i no funcionaven. I tenien que tornar enrere. No era Industex qui deia quants treballadors s'havia de contractar.

El gener de 2010 se'ls retira la gestió de devolucions de clients.

No es podia dur. S'havia de comptar dues vegades. Ho han passat a Seur.

Ells sempre han exigit tarifes per unitat però faltaven coses, no es va acabar d'ajustar una oferta completa. Els interessava molt facturar per unitat. Perquè així no els afectava la plantilla. Els preus que els van passar eren, forçosament, alts. Per la plantilla. DSV els facturava per unitat.

DVS els va fer l'auditoria perquè els creguessin. Ni així. Les van comentar. Es van plantejar i es assolir millores no de sistema sinó de personal. Treballaven sobre el que l'auditoria deia. Però quan assolien això ja havia variat la productivitat i ells estaven en un altre tema. Després va baixar la facturació i això també va sobredimensionar la plantilla.

CTC ho gestiona d'altra manera amb personal seu permanent allí, un mètode clar de treball, hi ha un manual de procediments a proposta de CTC.

La saturació era per material a destruir que no es destruïa. Perdien els papers, s'havia de recomptar, etc. No s'assolia alliberar espai. Per desídia de Sys.

CTC té unes 40 persones per a més producció fins i tot.

Amb els mateixos productes i previsions.

Quant al SGA mai van impedir que ells establissin els eu sistema. Però va implantat amb l'empresa o aïllat. Per a implementar això necessitaven ajut del seu personal, de Baltasar , i res.

Tenen diversos magatzems per espai. Abans eren cinc, ara dos. Quan Sys està amb ells eren cinc. Ara dos, CTC i DSV.

Gualba sempre ha estat a plena capacitat. Abans i durant Sys i ara mateix.

El febrer de 2011 van demanar el comiat de treballadors prescindibles, per estudi de cada un d'ells o no, segons si es considerava bo o no per al lloc, partint d'un informe CTC.

CTC va reduir personal des del primer dia i assolí un cost molt millor.

Hi ha correus de desembre de 2010 on Milagrosa diu que necessita previsions i que fa temps que ho demanen. Però no sap per què se li pregunta això. Les previsions les rebia Estanislao . Cada mes.

Els va dir certament que els havia perdut la confiança. No recorda si es van fer factures simulades a partir d'una oferta de preu unitari. Durant uns mesos, no recorda. Una vegada, sí. No recorda si era més barata aquella, per unitat.

L'auditoria de DSV és d'abril de 2010. No van resoldre perquè ells també intentaven fer un esforç i confiar en el que ells els deien. Per bé que el juliol de 2009 ja es queixaven. DSV és competidor de Sys. CTC encara més.

Ella no donava el vistiplau a la contractació, la forçaven a dir que sí a la contractació quan es veia que no sortien les comandes.

5) el Sr. Luis Carlos (min. 11:40 i ss. DVD2) manifesta a la vista del doc. 5, 6 i 6 bis que va emetre aquest informe. Es ratifica. També coneix el 6 i 6bis. Tots són seus.

El gener de 2011 van fer una auditoria del magatzem. Van estar allí un mes llarg. Entre dos i tres persones de CTC. Van anar a fer auditoria de treballs.

Van analitzar el treball fet i la productivitat. Tot el que es feia. Van detectar problemes diversos, però el principal és que no hi havia càrrega suficient de treball, no treballaven; molta gent sense fer res; era visual.

No hi havia procediment escrit del que s'havia de fer.

No hi havia un control d'ells, de Sys. La informació del sistema no tenia temps, procediments, etc. D'estructura de Sys no hi havia ningú. Els defectes de Sys no depenien de que hi hagués un SGA. No es necessitava gestió, es necessitava procediment escrit del que s'havia de fer i com.

Coneixement escrit de com s'havia de fer les coses no hi era. S'havia de poder prescindir de 15 persones mínim. Sobre 55 es podia reduir un 20% [11].Això és a efectes de control visual dels temps d'aturada. Van incorporar taules de 2009 i 2010. La treuen dels ordinadors. Sys ho facilità. Bé, la seva plantilla.

Ara gestionen el magatzem. Hi havia excés de personal. Han reajustat plantilla. Unes 40 persones tenen ara. I un 20% més de productivitat. Un xic més.

Treballen amb previsions de 5 i 3 dies. N'hi ha prou. Fins ara cap problema. També reben comandes al dia. És el seu negoci gestionar això, a tot arreu i amb tots els clients.

Tenen un SGA. Connectat amb Industex. Si no els haguessin autoritzat en tindrien un proporcionat per ells. És vital. Industex el va posar.

Han fet accions de neteja, reestructuració de xones de treball, material de seguretat, tot per iniciativa pròpia. Estava mal organitzat. Les hauria pogut fer Sys, creu. És problema de comandament. Quan ha demanat ajut a Industex ha col·laborat.

L'informe de productivitats: fan referència a unitats manipulades; no és el mateix que unitat expedida. A les primeres hi ha manipulació. És normal que hi hagi manipulacions que esperen a sortir fins i tot mesos. Les taules d'hores totals no coincideixen amb la taula de manipulats.

Hi havia danys per manca de manteniment i mal ús. Van fer una auditoria per no assumir responsabilitats alienes. Reconeix factures.

Ara tenen 40 treballadors més o menys, depenent de la producció, segons va, per ETT. Una mitjana al mes no sap però 10-12 per dia que es fa sí.

El SGA necessita un interfaz que connecti amb Industex.

6) el Sr. Lucio (min. 30:05 i ss. DVD) manifesta ser client d'Industex, i manifesta que es ratifica en el informe; van estar dues setmanes. No hi havia gestió de recursos humans, no hi havia gestió ni programa. Hi havia un excés de personal de més del 20%.

La organització era inexistent. Gent sense treballar. Paraven quan volien. Mala col·locació de les línies de Picking i demés, etc. no hi havia gestió de recursos. Mai havia vist quelcom així. Tot era de solució per part de l'empresa Sys. Són aquesta optimització el que venen.

Gestionar bé és la seva raó de ser. Aquí era molt deficient. La Sra. Milagrosa només va venir un dia. Hi havia massa comandaments intermitjos que no gestionaven ni tenien l'adequat nivell. La gestió es podia haver fet amb un 15-20% menys, amb el que hi havia, sense pensar en cap SGA; van ser moderats en l'estimació i es podia haver millorat fins i tot més. La conseqüència de tot això eren extracostos. Ells gestionen per a Industex en un altre magatzem. Fan aquests serveis des d'agost-octubre de 2009. Quan fan l'informe el fan i cobren i ja està. Ja prestaven serveis feia nou mesos.

Ells tenen previsions de treballs de tot el pot arribar. Gairebé tot els ve per via marítima. Qualsevol persona sap el que arribarà amb 21 dies d'antelació. Comandes d'avui per avui reben només les lògiques. No els impedeix treure el treball. És habitual en logística i forma part del valor de l'empresa solucionar això.

No tenen un SGA. Tenen el seu propi sistema. Treballen per unitat. Per unitats fluctua molt. Tenen el servei força estabilitzat. Han d'ajustar plantilla per força perquè a preu unitari això és un problema seu. Són operadors logístics. Són més cars que un outsourcing.

Els van passar la gestió de les devolucions que portava Sys però d'una altra empresa.

7) el Sr. Sotos (min. 45:10 i ss. DVD) es ratifica en el seu informe (doc. 3, f. 228 i ss.) d'Akion. Li han manifestat una inquietud sobre el funcionament d'aquest magatzem. Venia de Seur i Industex era client seu.

Va anar-hi vàries vegades. Hi havia coses que no li quadraven. Hi havia massa gent. No tenien una tasca concreta.

La gent responsable de la gestió havia de resoldre tot això.

No hi havia control d'entrada i sortida de mercaderia. No sabien quant havia entrat ni sortit.

És bàsic saber quant de temps es tarda en empaquetar què. Perquè això et determina el cost. I és bàsic controlar el que entra i surt.

Problemes de seguretat, els més grossos van ser les entrades de personal sense control per carregar, hi havia moltes caixes de producte buides i molta mercaderia que no estava al lloc corresponent. Extintors tapats amb caixes, també.

Per ell el volum de persones no estava adaptat. Amb un 17% menys de personal n'hi hauria prou, segons el volum de gent que no estava treballant. A control de qualitat era on hi havia més caos.

Els problemes no eren solubles amb un SGA i prou. Faltava comandament. Ordre. No hi avia cap responsable allí.

Van estar dos dies a Gualba. De 8'30 a 18 h. més o menys. Els van donar després la possibilitat de gestionar part del servei de Sys. Quan fan aquesta intervenció el febrer de 2010 no els fan cap oferta. Va venir després.

Declaren en qualitat de perits:

1) el Sr. Balbino (min. 1:01:36 i ss. DVD) es ratifica en el seu dictamen i manifesta que ha analitzat sobretot l'oferta CTC que és la més treballava. Tots parlen d'una proposta d'entre el 17-20% de la productivitat. Ha comprovat que entre maig i setembre de 2010 es va millorar un 19% per part de Sys.

Sempre és tot millorable. En logística és continu. I en crisi encara més. Hi ha més d'un model de gestió. No hi ha res marcat. Cada projecte té una o més possibles actuacions. I aquí estan els diferents nivells de productivitat.

La col·laboració client-gestor és imprescindible. I la confiança.

Manté que no existeix un referent de qualitat en el món de la logística. Però això és per la disparitat de productes, entre altres coses. Hi ha un error a l'informe de la demandada (Lumenis): la plantilla facturada no és la total.

S'han facturat les reals. Facturava força menys. I no es recull a l'informe Lumenis. S'inclouen dues factures com a exemple.

La fiabilitat de les dades és qüestionable perquè no coincideixen els números d'uns i altres i fins i tot entre Lumenis i CTC hi ha diferències.

Sys va deixar de fer control de qualitat, diu Lumenis, però Sys aporta documentació on consta i CTC també parla de control de qualitat. Afecta la productivitat perquè és una operació més.

L'indicador de productivitat és unitat/hora. Els altres reflecteixen grau de dificultat. S'han de tenir en compte abans de cada operativa.

La diferència de productivitat (pàg. 43 informe) diu que no és molt cridanera comparant unitats/hora. 18'70 i 21,54 el 2009, el 2010 27'24 i 29,15 etc. No arriba a dues unitats per hora. A banda de l'evolució positiva.

El SGA podria millorar un 7% la productivitat. Per no dir el 15% que les empreses que el subministren diuen. La fiabilitat no és menys important que la productivitat.

El preu/persona és habitual en logística, com un altre qualsevol, per exemple per hora usada o bé per unitat produïda.

La ratio d'albarà i línia només serveix per veure la dificultat (no és el mateix embolicar un moble que un pot)

La documentació analitzada inclou les factures de Sys. Els quadres dels informes CTC, Lumenis, etc. no els ha comprovat. Ha fet mostreigs diferents amb quadres Excel, etc. P. ex. no ha comprovat si el dia tal hi van haver 27 albarans o més o menys. Parteix d'allò que li han facilitat. S'ho creu. Sí ha fet verificacions d'algunes coses per les dades informàtiques del client.

Davant la pregunta de que manquen dades d'alguns mesos, diu que ha fet una selecció per fer una mostra. No incorpora dades de 2009, només de 2010 quan ja estava més consolidada la operació.

El 2009 no està consolidat el treball, a la seva manera de veure. Per això no en fa referència. Quan es refereix al control de qualitat es refereix a allò que entra fins que surt. Es feia un mostreig del 15% o més.

Control de qualitat és un in-put a l'entrada d'unitats. Abans de manipular i expedir. No suma aquesta dada a la productivitat. Però s'hauria de fer.

S'aclareix finalment que 'control de qualitat' a Lumenis es referia a control de devolucions.

Hi ha d'haver col·laboració entre proveïdor i operador. On es posa un palet ho fa l'operador, qui s'ha de contractar per això potser sí, i si hi ha un bon acord de col· laboració les dues parts controlen i intervenen.

No sap les previsions de treball amb les que treballaven.

La plantilla és responsabilitat de Sys però hi ha d'haver col·laborar. No sap si hi havia col·laboració.

El manual de procediments és cosa dels dos. No es pot cedir una gestió i oblidar-se'n. Perquè acaba perjudicant. No sap si hi havia col·laboració. Si no hi ha manual no vol dir que no s'hagi de gestionar diligent i eficaç, entenc, però serà molt difícil, el manual de procediments és el reglament del joc, les regles de joc. Malgrat que cadascú tindrà els seus procediments interns de funcionament dintre del magatzem.

L'existència de dos magatzems amb més d'un operador logístic per ell és un indici de manca de confiança. I de col·laboració. Perjudica tots.

Que el personal estigui sense fer res de forma permanent es veuria afectat per un sistema de gestió informatitzada de magatzem, però hi ha pics i valls de treball. Els informes d'auditoria van marcar un camí i es va millorar el que deien. Li va cridar l'atenció que les auditories les feien competidors.

Només pot basar-se en la productivitat. Les auditories de maig van proposar millores que s'han assolit entre maig i setembre de 2010. El gener de 2011 es diu que hi ha excedent, no ho nega.

No hi ha una guia d'excel·lència en logística. Tothom fa servir indicadors de gestió. P. ex. 30 u./h. és la base per a comparar. Contra un referent acordat. Que no s'hagin pactat ratios no vol dir que Sys no hagués de ser eficient. Es pot millorar però dir que sigui millor o pitjor que... ja és altra cosa.

Aquí no hi ha comparativa amb altres fent el mateix.

Quant a resultats, distingeix entre hora facturada i treballada. Descompta un 12% d'hores vacacionals. No els descompta dels números d'Industex ni a CTC. Lumenis, DVS i CTC haurien d'haver tingut en compte això.

Hores treballades. Facturades són les reals. Està parlant de productivitat, no de costos, unitats mogudes per temps emprat. Res més.

Les unitats manipulades són menys que les que diu Lumenis.

A la pàg. 35 i 36 hi ha un error (on diu 2009 és 2010 i on es diu 2010 és 2011). S'ha tret d'un informe CTC de gener de 2011 [es fa després un aclariment escrit]

Sys produeix més que CTC i Industex segons la darrera taula (pàg. 43).

2) el Sr. Nicanor (min. 39:17 i ss. DVD 3) manifesta que va partir dels comptes auditats d'Industex, explica el mètode de treball i les quatre variables per veure qui ha estat el més productiu dels analitzats. Qui és menys productiu a les quatre variables és el mateix, Sys. El millor en dues és Industex i en les altres dues CTC.

Les dades seves són certes perquè parteix dels albarans.

De les factures i annexos de Sys no es pot saber el total d'hores treballades. No té en compte les baixes de ningú a l'hora de fer la comparativa.

Quan parla d'unitats es refereix a les expedides.

Quan parlem de manipulades pot estar-se parlant d'entrants i no de sortints o a l'inrevés. Ells consideren unitat manipulada una enganxina. Ho és tècnicament, però potser no és facturable.

No té en compte el control de qualitat, només el servei de devolucions. No del control intern abans d'expedir.

Es pot mesurar la productivitat de vàries formes i l'albarà és menys important. Les unitats i les línies són importants, allò que dóna la idea de la complexitat del treball.

Sys no és més productiu en cap de les quatre comparatives.

A la vista de la pàg. 43 de l'informe de l'actora (hores treballades amb el descompte d'hores de vacances) diu que no ho ha tingut en compte i si es traguessin hores als demés tots millorarien productivitat.

Les dades de l'altre peritatge no són verificables. No pot quadrar-ho amb res. Ell parteix de comptes auditats.

S'ha basat en els comptes auditats d'Industex. Són dades acumulades. La pregunta és com es treu la dada de l'albarà. La resposta és que es cerca per l'IVA i finalment s'ha d'anar a l'aplicació informàtica d'Industex que és fiable. Sí s'audita el nombre d'albarans.

No ha comptat costos, només persones i hores. No ha tingut en compte baixes. A nivell de productivitat es tracta de saber el genèric i no el particular. Les baixes són una contingència que afecta tothom.

Ha usat la tècnica d'auditoria en el mostreig d'albarans, 325/mes. Ha vist albarans, línies i hores de facturació.

Són comparables en tant que s'agafen 48 mesos, el mateix magatzem, la mateixa empresa i els stocks que es mantenen constants. Les tendències són comparables.

No ha tingut en compte les baixes. Si s'hagués desglossat no sap si hauria d'incrementar la productivitat, però si hi ha menys gent a magatzem que la que diu la matrícula puja, i a l'inrevés baixa.

h) Conseqüència de la prova finalment admesa en alçada, Synergie va certificar que des de 4-3-2011 fins 1-3-2013 Synergie TT ETT SAU ha posat a disposició de CTC Externalización per al magatzem que té Industex a Gualba un total de 158 treballadors l'any 2011 per a realitzar un total de 21.296 hores a CTC Ingeniería Dedicada, l'any 2012 532 treballadors per fer un total de 68.938,46 h. i el 2013 31 treballadors per fer 47.903,5 h. a CTC Externalización.

Per la seva part, CTC Externalización va aportar les factures de gestió del magatzem cobrades a Industex SL a nom de CTC Ingeniería Dedicada corresponents als mesos de març a desembre de 2011 per un import total d' 1.150.838,90 €.

Tercer. La Sentència d'instància de data 15 de juny de 2012 (f. 653 i ss.) estima en part la demanda.

Entén que l'actora no va gestionar correctament el magatzem de la demandada amb conseqüències de poca productivitat.

Significatiu factor quan es factura per tant per treballador aplicat. I atès que els annexes del contracte diuen clarament que la part actora havia de tenir una plantilla adequada.

Valora en aquest sentit que el descontentament venia de lluny com ho demostren els informes de Akiu, DVS i CTC.

Matisos i diferències entre ells a banda, convé que tots els informes fets destaquen la necessitat de reduir la plantilla per tal de millorar la productivitat.

I es fixa també en els resultats de la seva successora, CTC, força més brillant en molt menys temps.

Prefereix com més coherent l'informe pericial de la part demandada que pren per base del seu estudi el període constant 2008-2011 mentre que l'actora es centra en l'any 2010, únic sencer, sí, però privant de dades al procés.

Explica que són més fiables els mètodes d'examen del perit de la demandada, molt més extens, en base a comptes declarats i auditats, i exhaustiu que el de la demandada, que es basa en bona mesura en funció d ela informació que li dóna el seu client.

Xifra, per tant, el dany, en 122.560 €

Més els danys acreditats segons factures de màquines i instal·lacions, de 7.256,76 €

Condemna a la demandada abonar a l'actora la diferència (26.245,45 €)

Sense costes.

Quart. El primer motiu de recurs denuncia infracció processal consistent en no haver considerat el contingut de la contestació a la demanda com una invocació de compensació i no haver donat el tràmit de contestació de l' art. 408 LEC a l'actora.

No pot prosperar.

No estem davant la invocació d'un dret de crèdit existent, eficaç i exigible que hom pugui ser compensat. Sinó davant una excepció de contracte no complert en part i, a més, el que examinarem al següent Fonament, davant una reclamació per danys directes per negligència del personal de l'actora a màquines i instal· lacions.

Pel que fa al contingut de la contestació, és una clara excepció de contracte no exactament complert. No compartim la tesi del recurrent de que sigui una compensació. No s'està invocant un deute de contrari que resulti d'unes factures, d'un reconeixement de deute, d'un títol aparent que no necessiti d'un procés declaratiu per a quedar afirmat plenament. És la simple oposició de l'incompliment parcial de l'altre part en el marc d'una relació sinal·lagmàtica. Que necessita de prova i determinació en el judici, de la mateixa manera que l'acció exercitada cal ser provada i per tant, determinada.

En el nostre sistema processal la compensació implica una major certesa que una excepció i que una demanda creuada.

Cinquè. El segon motiu, molt lligat al primer, denuncia infracció processal consistent en no haver exigit una reconvenció expressa per a formular l'excepció de contracte no exactament complert ( exceptio non rite adimpleti contractus) i, per tant, per no haver-la desestimat en no haver seguit dita forma.

S'ha d'acollir en part.

Com hem establert ja, no estem davant d'una acció creuada, distinta de la deduïda per l'actor, sinó d'una excepció encaminada a desvirtuar aquella.

Discrepem de la tesi del recurrent i de la jurisprudència menor que invoca en el sentit d'exigir que aquest tipus d'excepció s'hagi de ventilar per reconvenció expressa. Històricament mai ha estat així en el nostre país ni en el nostre entorn llatí.

Les excepcions neguen els fets constitutius de les accions deduïdes, ja sigui per invocar fets extintius, impeditius, en tot o en part, o enervants. En una relació sinal·lagmàtica ningú pot oposar l'incompliment de l'altre si no ha complert també la seva part. I és sobre la base del propi compliment que s'invoca l'incompliment total o parcial de l'actor quan s'invoca l'exceptio non rite adimpleti contractus.

Les reconvencions, en canvi, plantegen accions diferents i tracten de neutralitzar la pretensió material, que no pas el dret i l'acció de l'actor, provant-ne els propis fets constitutius. En la compensació, en canvi, com hem esmentat més amunt, en realitat no s'intenta exercitar una acció creuada i demostrar un dret a posar al contrari, sinó compensar en tot o en part la pretensió actora aportant al litigi la consideració d'un crèdit existent i exigible.

No s'ha de reconvenir en cap dels dos casos.

I, per tant, en cap dels dos no hi cap rèplica.

Serà a l'audiència prèvia on podran fer puntualitzacions i proposar i aportar documents requerits pels termes de la contestació.

Cap indefensió, per tant, és deduïble del que és una solució processal, tècnica, escollida pel Legislador entre d'altres possibles.

Ara bé, sí que s'ha d'acollir en part el motiu quant a la reclamació de danys directes causats a instal·lacions i maquinària de la nau pels operaris de l'actora. En tant que s'afirmen uns fets que s'han d'acreditar, una acció de tercers dependents que és més pròpia de la responsabilitat extracontractual (de la que respon l'empresari ex art. 1903 CC ) que de la contractual pròpia d'aquest (art. 1101 i concordants) i que escapa en bona part al marc obligacional contractualment pactat (gestió de les operacions de logística que es duen a terme en l'interior d'una nau de la demandada a canvi d'un preu per hores).

No havent estat objecte de reconvenció aquesta qüestió és obvi que no pot acollir-se la reclamació que contra l'actor intenta adreçar la part demandada sense la forma de la reconvenció expressa, ja que és objecte processal diferent (persones intervinents, objecte en sí, i causa petendi) de l'excepció de contracte parcialment incomplert, relativa a la logística i en cap cas a danys directes.

Sisè. El tercer i quart motius del recurs qüestionen la sentència quant al fons, quant a l'excepció de contracte no exactament complert invocada per la demandada en si mateixa i quant a l'apreciació de la prova relativa a aquesta.

El tercer motiu nega que tingui base l'excepció ja queal contracte no es parla de cap paràmetre de productivitat a seguir ni de cap objectiu a assolir.

No pot prosperar.

Hi ha clàusules clares que parlen de la necessitat de que l'ara actora tingués una plantilla adequada per a complir les seves funcions d gestió ordenada i eficient de les operacions de logística que se li confiaven.

I, cas de no haver-hi hagut cap clàusula al respecte, l' art. 1258 CC ens diu que no solament s'està obligat per allò que resulta del pactat sinó a fer, no fer, donar o prestar tot allò que sigui conseqüència conforme, segons la seva naturalesa, a la bona fe, l'ús o la Llei.

És obvi que cada ram comercial té els seus usos i les seves normes, escrites o no, implícites en el bon fer adient a la prestació pactada.

És obvi que aquí es facturava per hores i, per tant, encara que aquesta clàusula hagués estat acceptada per l'ara demandada, aquesta té tot el dret d'exigir un servei acurat i una facturació a preu just, és a dir, ajustat a una, si no determinada sí raonable, ratio de productivitat que determini un preu raonable en virtut d'una aplicació raonable d'hores i de treballadors a la realització de l'operativa objecte de facturació.

No una relació d'hores per unitat o la més òptima, perquè no està pactat l'índex de qualitat però sí la raonable, la de qualitat mitjana (arg. ex art. 1167 CC ), la relació de qualitat d productivitat més usual al mercat.

Examinarem més avall la prova concreta que aporta cada part en ordre a establir si s'ha servat la productivitat raonablement exigible o no.

Quant a la incidència de la conducta de la demandada, que als tres mesos consta que ja no estava contenta amb la gestió de l'actora, en parlarem al final.

Setè. El quart i cinquè motius combaten per errònia la interpretació de la prova que du la sentència a estimar totalment l'excepció en els termes en que els planteja la demandada.

S'han d'acollir en part.

L'estudi de la prova practicada sobre si la productivitat amb que Sys gestionava el magatzem de la demandada ha estat correcta o no, revela que no s'ha complert el contracte per part de l'actora exactament com raonablement es podia esperar que ho fes.

Es pot criticar que s'hagin aportat com a base de l'excepció dades procedents d'auditories fetes per empreses competidores directes de l'ara actora. dades que, cal deixar-ho clar, revelen unes crítiques molt més suaus que la que resulta de la pericial presentada per la part demandada. Doncs la mitjana de dèficit de productivitat per excés de plantilla que resulta dels estudis d'Akion, DSV i CTC rondaria el 23,43%, mentre que la mitjana absoluta que resulta de la pericial de la demandada l'hem d'acabar situant, com veurem, en el 31,875%.

No ha assolit l'actora acreditar que l'ara demandada els obligués a treballar en condicions adverses d'espai, de manca de previsió de comandes. O que la negativa a integrar-se en el sistema SGA proposat per Sys hagi impedit una gestió més moderna que la que resulta d ela prova que tenia Sys.

No compartim la tesi de la part recurrent quant a l'apreciació de les conclusions de la pericial demandada, en tota la seva extensió.

En general està bé, pren en consideració les dades dels tres exercicis i no solament les dades de 2010 com fa la pericial actora. I de les seves dades no hi ha cap dubte de es pot considerar que la rendibilitat esperada i esperable no ha estat la que devia ser segons contracte, per manca d'organització i optimització del sistema de treball i de la plantilla adient.

Seguint la pericial de la demandada, que té en compte totes les dades de tots els anys, el nombre d'unitats cau entre un 26 i un 33% d'unitats (en relació a les que es produïen amb Industex i les produïdes després per CTC, respectivament).

I si fem la mitjana de totes les mitjanes corresponents a cada element estudiat (facturació, línies, albarans, unitats) hom detecta un dèficit global d'entre un 30,25 i un 33,50%. Una mitjana absoluta del 31,875%.

Constant, projectada al llarg de tot el període. Per bé que hi hagi hagut fluctuacions en més i en menys en un i altre exercici.

On sí que considerem que s'equivoca la pericial de la part demandada és a l'hora de quantificar tot el perjudici de tot el període de vigència del contracte sense tenir en compte que bona part del mateix està confirmat en tant que abonades les factures corresponents per la part demandada.

No podem saber exactament el dèficit de productivitat del període que està directament relacionat amb la facturació deguda.

Però sí que podem detectar una tendència continuada reflectida en la mitjana abans expressada.

Just serà també doncs, en principi, reduir el deute en aquesta proporció.

Que és, ja d'entrada, una solució ben diferent de la resultant del càlcul del perit. Doncs per la via de reflectir aquest percentatge absolut o tendència de dèficit d'eficàcia i productivitat n'acaben resultant uns perjudicis de 49.744,829 € i no pas de 122.560 € com resulten de la pericial considerada.

Ara bé, però, cal tenir en compte que aquí no s'ha tingut per cap informe pericial un seguit de variables:

1) que al llarg de 2009 i 2010 s'hauria pogut resoldre el contracte ja des del segon informe, maig de 2010.

2) l'impacte de la crisi en el descens de la facturació al llarg de 2009 i 2010.

De fet, la demandada ha anat pagant, pel que consta, fins al moment de plantejar-se la resolució. Donant així per bona la gestió corresponent al període abonat, malgrat les constants queixes. I està clar que després dels informes Akion i DSV, amb una baixa productivitat detectada de l'ordre del 18,50% de mitjana, el maig de 2010 hauria fet bé si hagués resolt el contracte per incompliment parcial.

Només l'actora i el seu perit sostenen un creixement de més del 15% després de maig de 2010. La Sala comparteix amb el Jutjat a quo que el dictamen més complert i acurat perquè procura una mitjana constant de tot el període Sys agafant dades de tots els exercicis, és el de la pericial demandada. Que indica la mitjana que abans hem referit.

I, així les coses, essent la facturació ara reclamada pràcticament tota ella de 2010, probablement el més just sigui reduir el perjudici real establert més amunt, per apreciació d'un evident concurs de culpes, en un 50%, després de tants mesos en que l'ara demandada no ha fet res, sabent que la gestió de Sys era manifestament millorable, en ordre a resoldre anticipadament el contracte.

De fet no es plantejà reclamar res per dèficit de productivitat l'ara demandada fins que, junt al perjudici de dita gestió, planà l'amenaça d'haver d'assumir la plantilla de Sys o el seu cost d0'acomiadament, per successió d'empresa.

Entenem, per tant, que cal estimar en part el recurs, revocar la sentència d'instància i estimar en part la demanda i, estimant en part l'excepció de contracte no degudament complert, reduir la xifra de perjudicis per dèficit de productivitat a la suma de 24.872,41 €.

Vuitè. El sisè motiu qüestiona la prova sobre els danys a maquinària i instal·lacions reclamats.

No caldrà entrar en la seva consideració.

Com ja hem establert més amunt, no es pot admetre la reclamació formulada per la demandada front de l'actora, per import de 7.256,76 €, per danys a maquinària i instal·lacions plantejada per la part demandada en no haver estat feta per reconvenció.

I, en conseqüència, cal reduir la reclamació actora, proporcionalment, a la suma de 131.189,80 €, més interessos legals ordinaris des de la demanda ( arts. 1100 , 1101 i 1108 CC ), incrementats en dos punts ( art. 576 LEC ) des d'aquesta sentència i fins al total pagament.

Novè. La prosperitat parcial del recurs exclou la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ) mentre que la conseqüent revocació parcial de la sentència i el manteniment, encara que en major mesura, de l'estimació parcial de la demanda, manté el pronunciament de primera instància quant a costes ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimem en partel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 15 de juny de 2012 pel Jutjat de Primera Instància núm. 20 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1376/2011 (Rotlle núm. 784/2012) que revoquem en part.

En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 131.189,80 €, més interessos legals ordinaris des de la demanda, incrementats en dos punts des d'aquesta sentència i fins al total pagament, sense imposició de costes de la primera instància ni de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.