Sentencia Civil Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 589/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0086497

Recurso de Apelación 589/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 688/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Paulina y D./Dña. Luis Angel

PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

SENTENCIA Nº 3/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a ocho de enero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 688/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Luis Angel y D./Dña. Paulina apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ y defendido por Letrado; y CAJA DE MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., incomparecida en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bermejo González, en nombre y representación de Dº Luis Angel Y Dª Paulina contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Fernández Castro, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes órdenes de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes: 22 de mayo de 2009, dos contratos uno a nombre de cada uno, por importe de 22.000.-€ cada uno.- 22 de mayo de 2009, un contrato a nombre de ambos actores por importe de 34.000.-€.- 22 de mayo de 2011 un contrato a nombre de ambos actores por importe de 9.000.-€.- 31 de mayo de 2011, dos contratos uno a nombre de cada uno, por importe de 6.000.-€ cada uno. -8 de marzo de 2011, dos contratos uno a nombre de cada uno, por importe de 12.000.-€ cada uno, condenando a la parte demandada a la restitución a los actores de la cantidad de CIENTO VEINTITRES MIL EUROS (123.000 €), con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la contratación del producto, y con descuento de los rendimientos brutos que los actores han recibido derivados de los contratos declarados nulos y que ascienden a 19.709,46 euros, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción. Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR Y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2009, D. Luis Angel y Doña Paulina suscribieron participaciones preferentes con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importes de 34.000 €, 9.000 €, 22.000 € y 22.000 €, alcanzando la inversión un total de 87.000 €; habiendo sido llamados por empleados de la entidad, con la finalidad de que adquiriesen dicho producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para el actor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de los contratos suscritos, condenando a 'Bankia' a reintegrar a los actores la cantidad de 123.000 €. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción ejercitada; siendo obligada la remisión al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, el referido plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que comenzaría a computarse el plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses, lo que nos conduce a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad, es decir no se ha producido aún el inicio del cómputo. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

Es más, en el supuesto que nos ocupa, aún cuando se computase el plazo de cuatro años desde el momento de la suscripción, hemos de tener en cuenta que la misma se lleva a cabo el 22 de mayo de 2009 y la demanda se presenta el 21 de mayo de 2013; encontrándose dentro del plazo previsto en el precepto citado.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-Para determinar la naturaleza de la relación contractual entre el actor y la demandada y precisar si existe o no asesoramiento, hemos de acudir al art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, que establece que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, D. Luis Angel y Doña Paulina eran clientes de la oficina, donde se realizó la suscripción, desde hacía más de treinta y cinco años, habiendo recibido una llamada de empleados de la entidad para personase en la oficina, al efecto de adquirir participaciones preferentes. En definitiva, el origen de los contratos suscritos obedece a una oferta personalizada, con el consiguiente asesoramiento, no respondiendo a una oferta dirigida al público en general.

Atendiendo a dichas circunstancias, esta Sala entiende que los contratos suscritos por las partes incluían la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de los actores, concretamente D. Luis Angel tenía 70 años, en el momento en que suscribió las participaciones preferentes, siendo su profesión de taxista, y Doña Paulina tenía la misma edad que su marido, habiéndose dedicado a ser ama de casa, sin que ninguno de ellos tuviese conocimientos suficientes para adquirir este producto, además carecen de estudios, según se indica en el hecho primero de la demanda, dato que nos lleva a entender que desconocían las características del producto que adquirían, debiendo haber sido informados por empleados de la entidad que se ocupaban de la comercialización de las preferentes.

Sobre dicho extremo, se indicó en la demanda que les ofrecieron el producto 'insistiendo en los beneficios que tiene, ya que generaba una alta rentabilidad del 7% y no existe ningún tipo de riesgo, debido a que es un producto totalmente seguro y únicamente para buenos clientes', añadiendo que les indicaron que la liquidez estaba garantizada, puesto que desde que sólo tardaban 48 horas en ponerlo a la disposición del cliente, desde que se formule la solicitud, además precisaron que 'al ser un producto tan bueno, su disponibilidad es limitada'.

Dichas manifestaciones no han sido desvirtuadas por la parte demandada, a quien corresponde probar que proporcionó al cliente la información necesaria para que tuviera conocimiento suficiente con carácter previo a suscribir el producto; sin embargo, ha obviado dicha carga probatoria, ya que no propuso prueba alguna, dado que renunció a la prueba testifical de Doña Lorena y D. Jose Carlos , empleados de 'Bankia', testigos que había propuesto en el acto de la audiencia previa.

Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un producto complejo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al estar sujeto a vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (obrante al folio 269), según el cual los actores entendían la terminología referente al funcionamiento general de los mercados financieros, así como los aspectos y características de los activos de renta fija y la naturaleza de las participaciones preferentes. No se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en los clientes la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores carecían de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que los actores tuvieron conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que les fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria, como se ha indicado anteriormente, llegando a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que los actores adquirían, así como sobre el riesgo que asumían, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable del actor, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía el director de la sucursal, encargado de comercializar el producto. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia objeto de apelación, en los términos interesados por el apelante.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de D. Luis Angel y Doña Paulina , contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 688/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0589-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 589/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe