Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 391/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2016

S E N T E N C I A Nº 3/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a quince de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000216 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2015, en los que aparece como parte apelante, Celestino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ, asistido por el Letrado DOÑA PILAR ESTEVEZ CERRECEDA. , y como parte apelada, Rita Y LA FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de Julio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Viso Sánchez, en nombre y representación de D. Celestino , contra Dª Rita , debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, y, en consecuencia, se acuerda modificar exclusivamente la medida de régimen de visitas que estableció la sentencia dictada en fecha 26-05-2011),por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño ( modificada parcialmente por la SAP Pontevedra, Secc 1ª,de fecha 1-12-2011 ), en los extremos expresados en el apartado II del Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución;desestimando las pretensiones de la parte actora no comprendidas en las modificaciones acordadas.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 14 de Enero de 2015 quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna la representación de D. Celestino acoge en parte el incidente de modificación de medidas instado por el mismo respecto a las adoptadas en sentencia de 26 de mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia de O Porriño , modificada en parte por la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de diciembre de 2.011 . La resolución rechaza la reducción de la pensión de alimentos fijada en 250 € al mes, y modifica tan solo en parte el régimen de visitas, pretendiendo en esta alzada el impugnante se acuerde lo mismo que ya intentaba en su demanda, es decir que los alimentos se fijen en 150 € mensuales y que se modifique el sistema de vacaciones ampliando el derecho de estancia de la menor con el padre. Introduce, no obstante, una cuestión que no constaba en su demanda incidental y que consiste en que el tercer fin de semana de cada mes que tiene posibilidad de trasladarse a Asturias para ver a su hija se le autorice también a llevarla a su domicilio en Galicia, mientras que la rebaja de los alimentos que en la misma se pedía se fijara en 180 €, en el juicio y en el recurso vuelve a reducirla convirtiéndola en 150 , y mantiene su petición relativa a la obligación de la madre de entregar a la menor con una maleta provista de ropa suficiente para pasar el fin de semana y los periodos de vacaciones que le corresponden al padre..

Motivo de la impugnación es la errónea interpretación de preceptos como los artículos 146 y 147 del Código Civil en lo relativo a los alimentos, y de los 94 y 160 del Código Civil y el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que hace a las visitas durante las vacaciones.

SEGUNDO.-La cuestión de los alimentos en las sentencias que acordaron la cuantía de 250 € mensuales a cargo de D. Celestino (es decir la del Juzgado de O Porriño y de la Audiencia de Pontevedra) y que pretende modificarse en estos momentos se exponía de la siguiente manera: el obligado a la prestación había sufrido un accidente que le había afectado a su capacidad ocular y consecuencia de ello había sido desempeñar un trabajo de categoría inferior al que desempeñaba con anterioridad, percibiendo menores ingresos, en concreto 627Ž08 € mensuales; al mismo tiempo, sin embargo, había percibido por el reseñado accidente una indemnización de más de 40.000 €. Se añadía, antes de fijar la cuantía de los alimentos, que como la madre y la niña se habían ido a vivir a Asturias, D. Celestino tendría que desplazarse a Oviedo una o dos veces al mes, lo que supondría un gasto añadido para ver a su hija, razones todas ellas que conducían a establecer 250 € mensuales. Por su parte, la sentencia que resolvía los recursos planteados por los dos litigantes contra la de instancia entraba también en los alimentos en el último párrafo de su primer fundamento y decidió no modificar aquella cuantía señalando lo siguiente: 'En este caso, además como señalamos de una cantidad adecuada a las circunstancias de la menor por razón de edad, también lo es de sus progenitores, habida cuenta no solo de los ingresos del padre, en los que ha de computarse todo su patrimonio, sino también los signos externos de riqueza que se han puesto de manifiesto en los autos, no únicamente la pensión que en la actualidad percibe a consecuencia de la invalidez'

Según su demanda, la situación económica había variado desde aquel momento como consecuencia de trabajar como autónomo regentando un taller de reparación de automóviles, pero decía: 'de momento carece de unos ingresos que le hagan estimar un sueldo al mes, puesto que todos sus ahorros los ha invertido en este negocio para procurarse un medio de vida'. Más tarde, en su recurso añade que los alimentos han experimentado una variación al alza conforme a las fluctuaciones del IPC (no concretando a cuánto ascendían); que no podía tener contratados a sus trabajadores a jornada completa porque además no tenía carga de trabajo suficiente, y que él también debía trabajar en el taller; y terminaba diciendo que el negocio de momento da pérdidas. Aportó documental consistente en la cuenta de pérdidas y ganancias de su empresa correspondiente a 2.014 (folio 242) y a 2.015 (folio 243), donde constan resultados de ambos ejercicios de - 10.213Ž32 € en el primero y - 653Ž79 € en el segundo; así como otros documentos de la Agencia Tributaria correspondientes a dos trimestres del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de abril y julio de 2.014 (folios 244 a 247) en los que constan rendimiento neto negativo en ambos de -10.964Ž13 € y -7.678Ž37 €. Sin embargo, estos documentos exigen la toma en consideración al mismo tiempo de las manifestaciones del apelante en el juicio, y en él reconoció tener un taller de vehículos donde realiza trabajos de mecánica, chapa y pintura, donde tiene cuatro trabajadores, uno de ellos a tiempo total, otro en prácticas y dos a tiempo parcial, trabajando también el mismo principalmente en chapa y mecánica, habiendo invertido para ponerlo en funcionamiento lo que le quedó de los 40.000 € que recibió como consecuencia del accidente. En respuesta al Ministerio Fiscal sobre su vivienda señaló que es de su propiedad, y en cuanto al taller manifestó que durante tres años no debe pagar alquiler alguno, aunque dijo que no era propio, porque fue el acuerdo al que llegó a cambio de la reparación del mismo. En el procedimiento consta también aportado por la representación de la demandada un documento (folio 239) en el que figura una empresa con la denominación Clima Crespo SL dedicada a 'Hostelería en general' y con domicilio precisamente en Mos donde vive D. Celestino , empresa sobre la que el apelante no ha dado dato alguno.

Valorando conjuntamente esta serie de datos, debe señalarse que la fijación de 250 € mensuales en concepto de alimentos se estableció considerando todos los datos, entre los cuales se incluyeron los gastos que debería realizar en dos viajes al mes desde Mos hasta Asturias para ver a la niña (debe recordarse que se estableció el primer fin de semana del mes con carácter obligatorio y el tercero potestativo) y, sin embargo ha prescindido de la posibilidad de ver a la niña porque dice que está fuera de sus posibilidades. En segundo lugar hay que señalar que no es muy coherente contar con cuatro trabajadores en su empresa y pedir la reducción de unos alimentos que suponen tan solo 250 €, e incluso ofrecer 180 € en la demanda de modificación y en estos momentos 150 € si la situación real de su empresa es la que aparece en sus cuentas de pérdidas y ganancias, debiendo por último poner la vista también en esa empresa en la que desde luego algo ha de tener que ver el apelante, dada su denominación y la situación de su domicilio social, como quedó señalado.

En definitiva, parece que la cuantía de los alimentos es la adecuada teniendo en cuenta los datos de prueba que constan en el procedimiento.

TERCERO.-La sentencia acoge en parte el sistema de visitas solicitado en la demanda incidental, pero manteniendo sustancialmente el que fijaba la sentencia del Juzgado de Porriño modificada en parte por la Audiencia de Pontevedra. No es fácil entender las dimensiones del escrito del recurso por su extensión y la falta de un cuadro de la ampliación de visitas que pretende. No obstante, acudiendo a la demanda incidental donde se fijaban con claridad sus pretensiones, se señalaba lo siguiente: a) Que los puentes que coincidan con el primer fin de semana del mes que es cuando le corresponde la estancia con su hija, que se amplíen con los puentes, de haberlos; b) Las vacaciones de Carnaval y las de Semana Santa le corresponderían todos los años al padre; y c) Las vacaciones de verano se dividirían en tres periodos, correspondiendo al padre el primero y el tercero y a la madre tan solo el segundo.

Esta distribución de las vacaciones tan peculiar exige una respuesta idéntica a la ya dada por la Audiencia de Pontevedra en su sentencia resolviendo el recurso de apelación frente a la del Juzgado de O Porriño, y consiste en decir que la misma debe hacerse de tal manera que correspondan a cada progenitor la mitad de dichos periodos, debido a que es en esos momentos vacacionales cuando la relación con los menores de sus padres es diferente a los tiempos de colegio por no encontrarse sometidos los menores al régimen de estudios, lo que posibilita la realización de actividades de ocio, de viajes, etcétera, imposible de plantear en etapas de curso. Por ese motivo, la decisión sobre Semana Santa y Carnaval de la Audiencia de Pontevedra es la más adecuada, otorgando la estancia con la menor durante el Carnaval a aquel progenitor que no vaya a estar con ella en Semana Santa, alternándose anualmente. En cuanto al verano, del mismo modo, se dividirán por mitad, incluyendo en los periodos vacacionales, como hace la sentencia de instancia, los días de junio desde el día siguiente al fin de curso e incluyendo también los días de septiembre hasta la fecha anterior a la vuelta al Colegio.

En cuanto a la anexión al fin de semana que corresponda la estancia de la niña con el padre en Galicia (el primero de cada mes y, en su caso, el segundo del mes de septiembre cuando esté con la madre el periodo de vacaciones correspondiente a septiembre) de los festivos y demás días no lectivos según calendario escolar de Asturias, ya se contiene en el régimen que fija la sentencia de instancia, lo que procede ratificar.

En el recurso parece pretenderse algo no contemplado en la demanda incidental y consiste en que se acuerde el derecho del padre para poder llevarse a Leyre dos veces al mes hasta Galicia, y no una sola vez en el primer fin de semana de cada mes que es lo hasta ahora vigente (pese a permitir al padre ir a Asturias el tercer fin de semana para verla) y ello porque se sostiene que ya ha cumplido 6 años y que para D. Celestino es más caro quedarse en Asturias el tercer fin de semana de cada mes. Lo cierto y verdad es que esta pretensión no consta en la demanda incidental donde sí aparecen las otras tres peticiones que se han señalado en el primer párrafo de este fundamento. Pese a esta circunstancia, va a resolverse también esta petición por formar parte de una medida de orden público al afectar a los intereses de los menores de edad. Pero la respuesta no puede ser afirmativa. Hay que tener en cuenta que se trata de una menor de 6 años y que el viaje entre Mos y Lugones, que se encuentran a una distancia de 380 kilómetros (según señaló el propio D. Celestino ), supone un elevado tiempo en la carretera para recorrer 760 kilómetros por el escaso tiempo que supondría de estancia con el padre a costa de un evidente cansancio, señalándose correctamente en la sentencia de instancia que ello lleva consigo la dificultad de recuperarse el lunes a primera hora en que debe volver al colegio, suponiendo además un inconveniente para su rendimiento académico, sin poder olvidar el riesgo que suponen desplazamientos tan largos por carretera.

En consecuencia, se ratifica el sistema del primer fin de semana del mes para el traslado a Galicia con el padre y el tercero para visitarla en Asturias.

CUARTO.-Queda una sola cuestión que, como se señaló, se apunta de nuevo en el recurso, lo relativo a la ropa de la niña que deberá entregar la madre en los fines de semana que vayan a Galicia y en los periodos de vacaciones que pase con el padre. La sentencia no hace una especial concreción, lo que sería innecesario si la relación entre los padres tuviera una mínima racionalidad. Al parecer, la menor no lleva ropa además de la puesta cuando el padre se la lleva por periodo de fin de semana o de vacaciones, y si bien la representación de la apelada señala que desde enero de 2.014 'mi representada no manda maleta debido a que nunca la devuelven' (folio 294 de los autos), lo natural es que en el desplazamiento la menor lleve ropa suficiente.

Ante estas posturas, lo único que puede recogerse es la obligación de la madre de preparar bolsa o maleta con la ropa suficiente para pasar los días del fin de semana o de las vacaciones con el padre, y que el padre deberá devolver a la niña con la maleta o bolsa y dentro la ropa que haya llevado consigo.

QUINTO.-La estimación de un aspecto, como el relativo a la ropa, determina que no se haga pronunciamiento sobre costas del recurso, si bien puesto que el principal asunto discutido es el del régimen de visitas, no habría razón para imponerlas con apoyo en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge en parte el recurso interpuesto por la representación de D. Celestino contra la sentencia dictada en incidente de modificación de medidas registrado con el número 216/2.014, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pola de Siero . Si bien se confirman los restantes pronunciamientos, se añade la obligación de la madre de preparar bolsa o maleta con la ropa suficiente para que la hija de ambos pase los días del fin de semana o de las vacaciones con el padre, y que el padre deberá devolver a la niña con la maleta o bolsa y dentro la ropa que haya llevado consigo.

Nose hace declaración en cuanto a costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.