Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 509/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 509/15

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3/16

En el Rollo de apelación núm. 509/15, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 522/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Violeta , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FERNANDO LOPEZ GONZALEZ y asistida por el Letrado DON DANIEL ALONSO PRIETO; y como parte apelada DON Nazario , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA CARNERO LOPEZ y asistido por el Letrado DON JOSE LUIS LEON GARCIA; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Nazario contra Doña Violeta y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 29 de febrero de 2012, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y la adopción de las siguientes medidas:

1º-. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de la hija común Felicidad , que se articulará de la siguiente manera: la niña residirá como ambos progenitores, en los domicilios de éstos, por semanas alternas, efectuándose los cambios los domingos a las 20 horas en el domicilio en el que la menor se encuentre.

2º.- Se fíjale siguiente régimen de visitas: la madre (mientras su situación laboral lo permita) podrá estar con su hija durante las semanas en las que no ostente su guarda, un día (los miércoles en defecto de otro acuerdo) desde la salida de la niña de la guardería (o en su defecto desde las 16 horas) hasta las 20 horas; ambos progenitores estarán con su hija durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano (en este caso por quincenas alternas) y Navidad, correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares; ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares.

3º.- Se atribuye a la esposa y a la hija menor el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , bloque NUM000 , NUM001 de Posada de Llanera, y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

4º.- Ambos progenitores harán frente a los gastos de su hija durante los períodos en que ostenten su guarda; además Don Nazario deberá abonar a Doña Violeta la suma de trescientos euros mensuales (300€/mes) y se hará cargo del importe de la guardería a la que acude la menor; esta suma se ingresará, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa designe y será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; el padre abonará el ochenta por ciento (80%) de los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere (debiendo abonar Doña Violeta el veinte por ciento restante), siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores sobre su desembolso o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

5º.- Don Nazario deberá abonar a Doña Violeta en concepto de pensión compensatoria y durante un período de un año, la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), suma que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-1-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio de las partes, y fijar a favor de la ex esposa una pensión compensatoria de 250€ mensuales con el limite temporal de un año, en pronunciamientos que han devenido firmes en esta alzada, establece un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores de la hija común Felicidad , nacida el día NUM002 de 2013, con alternancia semanal con cada progenitor, en sus respectivos domicilios, e intercambios los domingos a las 20 horas, atribuyendo a la madre el uso del que en régimen de arrendamiento constituyo el familiar, todo ello complementado con el régimen de visitas y comunicación transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Recurre tal pronunciamiento y el que fija la contribución paterna a las necesidades de alimentación de la hija común, la madre, pretendiendo le sea atribuida a la misma en exclusiva su guarda y custodia, con un amplio régimen de visitas del padre, y se apoya para ello, fundamentalmente, en invocar que no concurren en este caso los parámetros favorables al establecimiento de la custodia compartida, reiteradamente fijados por el TS, al existir entre ambos progenitores una alta conflictividad y nula posibilidad para mantener un acuerdo de colaboración común, llegando incluso a darse un episodio de agresión mutua en presencia de su hija en el mes de abril de 2015; en estimar no es aconsejable esta medida debido a la corta edad de la hija común y al hecho de haber sido la recurrente quien se ha ocupado fundamentalmente de su cuidado y atención mientras duro la convivencia matrimonial; en invocar que a la misma se opone tanto la nula disponibilidad horaria del padre a consecuencia de su situación laboral, como la sustancial diferencia de capacidad económica de ambos progenitores, dado que la recurrente carece en este momento de ingresos debido a su situación de desempleo sin percepción de prestaciones, lo que le hace muy difícil atender a las obligaciones inherentes a la custodia compartida, existiendo además una dificultad extrema, dada su condición de extranjera, sin preparación académica y con escaso arraigo en este país, para su incorporación con normalidad con mercado laboral, concluyendo por ello que teniendo en cuenta tales circunstancias lo procedente es otorgarle la custodia, y elevar la pensión de alimentos fijada en la recurrida en cuantía suficiente para cubrir las necesidades de todo orden de la hija común.

Subsidiariamente, de mantenerse el régimen de custodia compartida se solicita se incremente la contribución del padre a los alimentos de la hija a la cantidad de 400€ mensuales, y dada su actual carencia de ingresos y en tanto se mantenga la misma se establezca la obligación del mismo de abonar la renta del domicilio familiar cuyo uso le fue atribuido, como única forma de mantener la disponibilidad de domicilio durante las estancias de la menor con la misma.

SEGUNDO.-Es sabido y esta Sala ha venido repitiendo en numerosas ocasiones, que todas las medias a adoptar en relación a los menores de edad, han de estar presididas y tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los niños, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias , por lo que en definitiva la solución que debe adoptarse siempre será aquella que mas beneficie al menor.

Partiendo de tal principio se introdujo en nuestro derecho positivo a nivel nacional, en virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CCivil en materia de separación y divorcio, la solución de la guarda compartida con el objeto, expresado por el Legislador en su exposición de motivos, de hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con los hijos continua tras la ruptura de la convivencia y que la nueva situación les exige incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad, que siempre habrá de buscar el beneficio e interés de los menores.

Pues bien en relación a este régimen de custodia compartida, a su adopción en la actualidad y, ya a partir de la sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 , que ha declarado inconstitucional, la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, recogida en el apartado 8º del art, 92, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005 , no constituye un obstáculo insalvable, ni la falta de acuerdo entre los cónyuges, ni el informe desfavorable del Ministerio Fiscal, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, pudiendo acordarse la misma, si se considera que la misma es la mas adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para proteger el interés del menor.

El TS, sobre todo a partir de la precitada sentencia del TC, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de perdida, a la vez que estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.

La reciente sentencia del TS de 16 de febrero de 2015 , reitera su doctrina absolutamente consolidada, favorable a la adopción de esta medida de guarda y custodia compartida, en base a los siguientes fundamentos:

'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

TERCERO.-Ciertamente la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores. Ahora bien, con todo y con ello lo que parece evidente es que no puede descartarse, sin mas esta medida por el mero hecho de que la misma, en su aplicación practica suponga una alteración de la rutina en los hábitos y entorno de los menores, dado que ello es consustancial a la misma, de ahí que esa alternancia de su estancia con uno y otro progenitor, no pueda ser determinante para su rechazo, pues una opción a ultranza por la estabilidad que supone la atribución de la guarda a una de los progenitores, también puede ser perjudicial para el adecuado desarrollo de su personalidad, al impedir al otro una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Tampoco puede estimarse sea un obstáculo insalvable para su adopción, el hecho de que las relaciones entre los progenitores no estén presididas por la cordialidad, pues en otro caso quedaría en manos del progenitor que no desee este régimen persistir en una determinada postura de poner trabas a una relación de cooperación con el otro para impedirlo.

En este caso, además, aunque limitada, la relación de los padres existe y ningún dato objetivo obra en autos que evidencie que no han podido hasta la fecha diferenciar su conflicto personal de la relación paterno filial. Lo relevante es que la comunicación y colaboración se de en los extremos que afectan al interés de los hijos comunes, y ésta, aunque pueda ser escasa y limitada a lo imprescindible, existe e inevitablemente, habrá de incrementarse en el futuro una vez superada esa primera fase de mayor distanciamiento por la proximidad de la separación. Lo cierto es que la propia recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio ha reconocido que a raíz del establecimiento de este régimen de custodia compartida en el auto de medidas coetáneas dictado en fecha 7 de julio de 2015, el mismo se viene desarrollando sin problema ni incidencia alguna , incluso adaptándolo cuando fue necesario por su incorporación al mercado de trabajo durante un periodo temporal de dos meses y medio.

Si la finalidad ultima de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, por cuanto se razona en la recurrida, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción de este régimen de custodia compartida que por ello debe ser ratificado.

Ambos progenitores no se discute son perfectamente idóneos y capaces para asumir las funciones de guarda y cuidado de su hija, contando el padre con la ayuda de los abuelos paternos de la menor, con los que reside, para suplir la falta de disponibilidad horaria que pueda tener para atenderla por su trabajo, tanto mas cuando la niña acude a una guardería con un horario de 9 a 15 horas y, es deseo exteriorizado por ambos progenitores manifestado en la declaración prestada en el acto del juicio, que continúe haciéndolo en lo sucesivo por su perfecta integración en la misma. La edad de la menor, teniendo en cuenta que ha cumplido dos años en el pasado mes de octubre, no solo permite, por haber superado con creces la dependencia materna que puede suponer el periodo de lactancia, sino que favorece esa adaptación a la nueva situación de separación de sus progenitores con un mayor tiempo de estancia con cada uno de ellos; la proximidad de los domicilios de ambos, en la misma localidad , propicia que no exista cambio de entorno en el ejercicio de la guarda, no pudiendo por ultimo, reputarse determinante para cuestionar la misma la actual situación transitoria en la madre de carencia de ingresos, pues teniendo en cuenta los que obtiene el padre, que superan los 2200€ mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, asi como el hecho de que al convivir el mismo con sus progenitores, tiene cubierta con esa convivencia el importante gasto que supone el tener un domicilio independencia al familiar cuyo uso le fue atribuido a la recurrente, por lo que sus necesidades son inferiores, esa carencia actual de ingresos en la madre, puede ser paliada con una mayor contribución paterna en los periodos como el actual en que subsista esa situación de carencia de trabajo e ingresos propios, incrementando la contribución del mismo a las necesidades de alimentación de su hija, para posibilitar su estancia con la recurrente.

Todas esas razones, unidas a las recogidas en la sentencia de primera instancia, avalan en este caso la ratificación de la medida de guarda y custodia compartida que ya se esta llevando en la practica desde el mes de julio de 2015, sin incidencias relevantes, por ser la que mejor se adapta al interés superior de la hija común de las partes.

CUARTO.-Lo que si debe acogerse, aunque ello lo sea en forma parcial, es el incremento que se postula de la contribución paterna a las necesidades de alimentación de la hija menor, durante los periodos en que permanezca con su madre, teniendo en cuenta que entre estas se encuentra la de habitación, que en este caso para permitir compaginar los periodos de estancia de la misma con ambos progenitores, ha precisado la atribución a la recurrente del uso del domicilio que fue familiar. Como quiera que este durante la normal situación de convivencia matrimonial se disfrutaba en régimen de alquiler, con un coste de 350 € mensuales, ello hace necesario, mientras subsista la actual situación de desempleo no subsidiado de la madre, incrementar la cuantía de los alimentos que la recurrida fija a cargo del padre, reputando mas proporcionado al binomio necesidades ingresos, fijar los mismos en lo sucesivo en la cantidad de 450 € mensuales, teniendo en cuenta que los ingresos del padre con prorrateo de pagas extraordinarias, según su consigna en la recurrida, en extremo que no ha sido discutido en esta alzada, ascienden a una media de 2.286€ mensuales, y los gastos del mismo, al residir con sus progenitores, son muy limitados.

QUINTO.-El recurso por ello se acoge en forma parcial lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, tanto mas cuando, dada la materia de orden publico, por afectar al interés superior de la hija común de las partes, menor de edad, estaría justificado en otro caso, hacer uso de la excepción que al principio objetivo del vencimiento establece el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Violeta , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, en autos de juicio de divorcio núm. 522/2015, seguidos contra la misma a instancia de DON Nazario , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de incrementar la cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar este ultima fijándola en lo sucesivo en la cantidad de 450 € mensuales, en aquellos periodos en que la madre no trabaje ni perciba prestación alguna.

En lo demás, incluido el abono por el padre del coste de la guardería, se mantienen sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.