Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 14/2014 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Secció Catorze

Rotllo 14/2014

SENTÈNCIA N. 3/2016

ILMS. SRS./AS.

PRESIDENT

AGUSTÍ VIGO MORANCHO

MAGISTRATS

PASCUAL MARTÍN VILLA

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En Barcelona, cinc de gener de dos mil setze

Antecedentes

PRIMER.- El Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Barcelona en el judici ordinari núm. 267/2012-L promogut pel Sr. Jose Pedro contra el Sr. Pedro Antonio va dictar el 25 de setembre de 2013 Sentència amb la part dispositiva següent:

Que estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad presentada por el procurador Sr. Sanz López en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra D. Pedro Antonio , y condeno al referido demandado a pagar al actor la cantidad de 16.5000 ? de principal, más los intereses devengados por la referida cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo al demandado del resto de los pedimentos contenidos en la demanda. Y todo ello, asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia.

SEGON.- La part actora hi va interposar recurs d'apel·lació, que fou admès a tràmit. La part demandada es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació i el recurs va quedar per a resoldre.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tret la del termini per a resoldre el recurs degut a la càrrega de feina de la Sala.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA.

Fundamentos

PRIMER.- Antecedents del plet de primera instància i objecte del recurs.

Jose Pedro va presentar demanda de judici ordinari contra el cirurgià Pedro Antonio per negligència mèdica a les dues intervencions quirúrgiques amb la tècnica d'endoscòpia de columna lumbar que el demandat li va practicar al Centre Mèdic Teknon el 29 d'octubre de 2007 i el 29 de novembre de 2008, respectivament, i per manca de consentiment informat en cadascuna d'elles. El fet desè de la demanda va quantificar els danys patits per l'actor en la suma de 257.438 ?, al pagament de la qual la pètita de la demanda va sol·licitar que es condemnés el demandat o, subsidiàriament, al de la quantitat que el jutjat estimés més ajustada en dret, més els interessos legals des de la demanda i les costes del plet.

La contestació a la demanda va negar tant la negligència mèdica com la manca de consentiment informat i va sol·licitar la desestimació de la demanda.

La Sentència del Jutjat va tenir per provada la mala praxis mèdica per la manca de realització de proves al pacient entre la primera i la segona intervenció quirúrgica; va tenir per prestat el consentiment informat en ambdues; i, en definitiva, amb estimació parcial de la demanda, va condemnar el demandat a pagar a l'actor 16.500 ? més els interessos legals produïts des de la presentació de la demanda, sense imposar el pagament de les costes a cap de les parts.

La part actora al recurs d'apel·lació i la demandada al d'oposició es mantenen en les seves postures inicials en el plet. L'actora torna a sol·licitar l'estimació de la pètita de la demanda, però, tanmateix, la demandada s'aquieta amb la part dispositiva de la Sentència de primera instància, la confirmació de la qual sol·licita.

S'accepten els fonaments de dret de la Sentència apel·lada en tant no quedin contradits o desvirtuats pels que s'expressen a continuació.

SEGON.- Fets provats.

Per tal de centrar l'assumpte, és convenient establir mínimament de manera cronològica els fets que han quedat provats amb el resultat de la prova documental aportada per les parts i la prova practicada en la vista, consistent en les testificals del neurocirurgià Marino (que va practicar a l'actor una tercera intervenció quirúrgica amb la tècnica d'artrodesis posterocolateral instrumentada L5-S1 amb aportament d'empelt anterior), Teodora (mare de l'actor) i la doctora Amelia (que havia treballat amb el demandat), i les pericials del doctor Teodoro (de la part actora) i del doctor Luis Andrés (de la part demandada):

1.- L'actor va néixer el NUM000 de 1971. La seva professió és metal·lúrgic. El mes de setembre de 2005 li fou diagnosticada una lumbociatàlgia dreta de mesos d'evolució a l'Hospital de Terrassa. Li fou practicada una ressonància magnètica -RM- que evidencià una hèrnia discal extruïda L5- S1 postero-lateral esquerra i descendent. Se li va receptar un tractament d'antiinflamatoris i relaxants musculars, evitar les posicions forçades i la càrrega de pesos. Els mesos de maig de 2007 i, després de practicar-li una altra RM, d'agost de 2007 se li va reiterar el diagnòstic de lumbociatàlgia per discopatia degenerativa L5-S1 (doc. 1 de la demanda).

2.- L'actor va conèixer per internet que Don Pedro Antonio practicava la discectomia de l'hèrnia discal mitjançant una tècnica de cirurgia endoscòpica que al ser menys agressiva que la discectomia tradicional permetia al pacient recuperar-se molt més ràpid. El mes de setembre de 2007 l'actor va acudir a la consulta del cirurgià al Centre Mèdic Teknon, on el demandat, que va confirmar el diagnòstic d'hèrnia discal, el va operar amb l'esmentada cirurgia endoscòpica el 29 d'octubre de 2007. Segons informe del mateix cirurgià, la intervenció quirúrgica va consistir en la pràctica d'una endoscòpia de columna lumbar L5-S1 esquerra amb implantament intersomàtic expansible de titani tipus 'Gepstein', i el pacient fou donat d'alta el dia següent -30 d'octubre- amb la indicació de realitzar sis o nou sessions (segons tolerància) de fisioteràpia individual postoperatòria i a continuació un 24 sessions de tractament de reacondicionament múscul-articular (doc. 13 de la demanda).

3.- Poc després de la intervenció quirúrgica l'actor fou visitat per Doña. Amelia , de l'equip mèdic del demandat. La doctora va constatar que el Sr. Jose Pedro havia millorat amb l'operació, excepte del dolor lumbar, així com que el resultat de l'exploració neurològica, llevat d'un reflex que sortia més dèbil que podia ser secundari a la radiculopatia que patia l'actor, era normal, com també ho eren la balança muscular (BM) i els reflexos (RMT) (doc. 2 de la contestació a la demanda, ratificat per la doctora en la vista). D'altra banda, a l'immediat postoperatori es va efectuar un TAC de control que no va mostrar cap anomalia (doc. 3 de la contestació a la demanda) i el 9 de novembre de 2007 un segon TAC que tampoc no va mostrar cap anomalia (annex I del doc. 24 de la demanda, consistent en l'informe del perit Dr. Teodoro ). Durant els dos mesos següents l'actor va efectuar sessions d'un tractament anomenat Sonoestrat al Centro Médico de Terapia de la Columna (documents 15 i 16 de la demanda).

4.- Tot i que en un primer moment després de la intervenció quirúrgica el Sr. Jose Pedro va millorar dels símptomes que tenia, poc després va tornar al seu estat anterior. El 14 de juliol de 2008 se li va practicar una electromiografia al Centre Mèdic Teknon que va donar com resultat que persistia la radiculopatia L5 i S1 esquerra, sense evidència de lesió axonal motora als nivells lumbosacres (doc. 17 de la demanda).

5.- El 14 d'octubre de 2008 l'actor fou visitat de nou pel doctor Pedro Antonio , que el 19 de novembre el va tornar a operar. Segons l'informe del mateix cirurgià (doc. 14 de la demanda) la intervenció va consistir en la pràctica de cirurgia endoscòpica a nivell L5-S1 esquerra per a retirar un fragment discal extrús. Com en la intervenció quirúrgica de l'any anterior, el pacient fou donat d'alta hospitalària al dia següent.

6.- En ambdues intervencions quirúrgiques el pacient va signar dos documents de consentiment informat (documents 6 i 7 de la contestació) davant de la secretària del doctor. El primer no té data; el segon està datat el mateix dia de la intervenció quirúrgica.

7.- El Sr. Jose Pedro no va millorar amb aquesta segona intervenció. Després d'aquesta no consta que efectués sessions de rehabilitació.

8.- El 15 de maig de 2008 l'INSS va dictar resolució reconeixement a l'actor la incapacitat permanent total per a la seva professió habitual (oficial 1a metal·lúrgic), pel següent quadre residual: ' Hernia discal L5-S1, intervenida quirúrgicamente con mal resultado, persistiendo clínica de lumbalgia y lumbociatalgia bilateral'(doc. 28 de la demanda) .

9.- El mes d'abril de 2009 l'actor es va visitar a l'Institut Dexeus, on després de practicar-li una RMN se li va diagnosticar l'existència d'una hèrnia foraminal L5-S1 no resolta que requeria tractament quirúrgic (l'informe del centre està unit al full 372 de les actuacions).

10.- El 14 de juliol de 2009 l'actor es va visitar amb el cirurgià Marino a l'Hospital del Mar per ' Estenosi mixta de canal lumbar operada en dues ocasions sense èxit' i va quedar en llista d'espera quirúrgica per ' pseudoartrosi intersomàtica L5-S1 amb hèrnia discal foraminal esquerra del mateix segment' (annex del doc. 25 de la demanda, al full 116 de les actuacions). El 25 de febrer de 2010 fou intervingut per l'esmentat doctor, que li va practicar una ' artrodesis posterocolateral instrumentada L5-S1 con aporte de injerto anterior'. La evolució postoperatòria fou satisfactòria i el 2 de març de 2010 va rebre l'alta hospitalària (doc. 18 de la demanda).

TERCER.- Les pericials practicades per cadascuna d'ambdues parts i la testifical del Dr. Marino , el cirurgià que va practicar la tercera intervenció quirúrgica de discectomia.

A) En les conclusions del seu informe (doc. 24 de la demanda), el perit de la part actora, el neurocirurgià Teodoro , afirma que el pacient fou intervingut d'una hèrnia discal lumbar L5-S1 per presentar ciàtica intensa en la cama dret; que al postoperatori de la primera intervenció es van intensificar i estendre els dolors del pacient; que després de la primera intervenció es van ometre les proves precises per a poder determinar la causa de l'empitjorament, malgrat que era imprescindible realitzar una nova RM per a comprovar l'extirpació de l'hèrnia o la presència de complicacions quirúrgiques; que als nou mesos se li va practicar una RM que va constatar la persistència de l'hèrnia discal amb les mateixes característiques de volum i al mateix lloc; que si la RM s'hagués practicar a l'immediat postoperatori i s'hagués practicat una nova intervenció quirúrgica, això hagués ' solucionado el problema'; i que la segona intervenció també va fracassar perquè tampoc no es va extirpar l'hèrnia; de manera que ' El pésimo resultado obtenido sin lograrse extirpar la hernia lumbar L5-S1 después de dos intervenciones se debe atribuir obligadamente a una praxis quirúrgica defectuosa y negligente del cirujano. La actitud reiterativa de seguir en el mismo error de la técnica endoscópica que fracasara en la primera intervención y el prolongar por espacio de un año el diagnóstico y la reintervención ha causado el mal resultado'(apartat 8 de les conclusions de l'informe pericial); amb la qual cosa ' El resultado final es la radisculopatía sacra de S1 izquierda secular y permanente con dolor intenso, dolor neuropático de denervació, sin ceder al tratamiento analgésico, insensibilidad de la pierna izquierda, hiperpatía o dolor al mínimo roce, claudicación antiálgica, limitación de la movilidad lumbosacra. Todo el cuadro le impide una vida sociolaboral normal. De forma definitiva'(apartat 10 de les conclusions de l'informe).

En la vista el Dr. Teodoro s'ha ratificat en l'informe i ha afegit que la rehabilitació entre la primera i la segona endoscòpia no era necessària (cosa que ja afirmava al seu informe, en el qual afegia que fins i tot havia estat perjudicial); que immediatament després de la primera intervenció s'hauria d'haver fet al pacient un TAC i sobretot una RM per comprovar el resultat de l intervenció; que la tècnica endoscòpica, degut al poc espai que hi ha, no permet l'extracció de l'hèrnia en la seva totalitat; que després del fracàs de la primera intervenció el demandat no hauria d'haver insistit en la tècnica endoscòpica, sinó que hauria d'haver realitzat una intervenció com l'efectuada pel Dr. Marino a cel obert; i, a pregunta del lletrat de la part demandada, que coneixia la tècnica endoscòpia emprada pel demandat per referències, que cap hospital públic la utilitzava pels seus resultats estadísticament poc satisfactoris.

B) En les conclusions del seu informe (al full 276 de les actuacions), el perit de la part demandada, el neurocirurgià Luis Andrés , després d'examinar la documentació mèdica relativa a l'actor, indica que aquest presenta una síndrome de cirurgia lumbar fracassada que no es pot atribuir a una mala praxis; que és coneguda l'existència d'un percentatge variable de fracàs en pacients que es sotmeten a aital cirurgia; que el pacient va millorar després de la segona intervenció del demandat i que aleshores no presentava dèficit sensitiu ni motor; que les tres cirurgies (del demandat i del Dr. Marino ) no havien aconseguit millorar la simptomatologia del pacient, que fins i tot semblava estar pitjor; que com que l'hèrnia estava diagnosticada des de l'any 2005, no pot atribuir-se la suposada neuropatia del nervi exclusivament al període transcorregut entre les dues intervencions del demandat i no al temps transcorregut entre el 2005 i el 2007 i al posterior procediment quirúrgic del 2010.

En la vista el Dr. Luis Andrés s'ha ratificat en el seu informe i ha afegit que ell havia practicat la tècnica endoscòpica del demandat tant en la medicina pública com en la privada; que la recidiva o reaparició de l'hèrnia discal es produeix en un 8% del casos de cirurgia discal; que la pseudoartrosis es pot produir amb qualsevol tècnica quirúrgica; que amb la tècnica endoscòpica ell mateix ha extret discos 'enormes'; que l'implantament que va col·locar el demandat no era per a fusionar, no està dissenyat per a això, sinó per a mantenir la separació de les vèrtebres; que no es pot afirmar que l'actor empitjorés després de cap de les tres intervencions, però tampoc que millorés; que la tècnica emprada pel Dr. Marino és més segura i eficaç que l'endoscòpia; que el demandat no va pretendre fusionar l'implantament sinó només extreure el disc; i, a pregunta del magistrat, que no li constava que les intervencions del demandat es fessin malament.

C) En la vista el testimoni Dr. Marino , neurocirurgià que va practicar la tercera intervenció quirúrgica, ha manifestat que ell no tenia experiència en la tècnica quirúrgica emprada pel demandat i que no la coneixia; que havia molt poques publicacions sobre ella per a conèixer els resultats que se'n podien obtenir; que el dispositiu que havia instal·lat el demandat en la columna del pacient no havia tingut èxit perquè no ha havia aconseguit fusionar les dues vèrtebres com pretenia; que es va trobar el dispositiu solt i el va retirar per davant del cos; que era difícil que el dispositiu hagués danyat alguna estructura de la medul·la; que va alliberar la sortida del nervi (foramen) que el disc comprimia; que va fixar amb barres i cargols el foraminal esquerra; que la seva fusió va tenir èxit; que en les operacions de la columna hi ha un petit percentatge de casos en què es produeix pseudoatrosis per la no fusió de les vèrtebres amb els empelts, en què hi ha que tornar a operar; que desconeixia si emprant la seva tècnica quirúrgica haguessin calgut tres intervencions quirúrgiques; que la pseudoartrosis no indica una mala pràctica mèdica, sinó que és una complicació habitual; i que les cicatrius del tors de l'actor (documents 25 i 26 de la demanda) eren de la seva cirurgia.

D'acord amb les regles de la sana crítica, ens sembla més coherent i fiable la pericial del perit de la part demandada, Dr. Luis Andrés , atès que les seves conclusions respecte de la possibilitat del fracàs de la discectomia per endoscòpia per recidiva de l'hèrnia sense que això impliqui una mala praxis professional han estat confirmades en certa manera pel testimoni Dr. Marino .

QUART.- L'Hèrnia discal lumbar.

L'Hèrnia discal és el resultat de la degeneració i pèrdua de les propietats elàstiques dels discos invertebrals, que són estructures fibroses que actuen com coixinets entre cada dues vèrtebres per tal d'amortir els moviments de la columna vertebral. Per malaltia, traumatisme o simplement l'edat, aquests discs perden la seva elasticitat, es desplacen fora de la seva posició normal i poden comprimir estructures nervioses, la qual cosa pot provocar símptomes com el dolor lumbar (lumbàlgia), que es pot irradiar a les extremitats inferiors (ciàtica). Una gran majoria de les hèrnies discals lumbars tenen lloc en els nivells L5-S1 de les vèrtebres. En principi, l'hèrnia discal es tracta amb mitjans conservadors com repòs, medicaments, rehabilitació, etc. Només quan aquests fracassen, cal operar. La intervenció quirúrgica de l'hèrnia discal es coneix genèricament com discectomia, que consisteix en l'extracció o extirpació del disc degenerat (dels seus fragments o d'una part) i l'alliberament de les estructures nervioses comprimides. La discectomia es pot portar a terme amb diverses tècniques quirúrgiques, que varien quant a la seva agressivitat. La tècnica tradicional és la més agressiva. Consisteix en l'extirpació de l'hèrnia a cel obert mitjançant una incisió de 8/10 centímetres en la pell a través de la qual s'aborda l'extirpació del disc degenerat; posteriorment s'ha introduït la utilització d'un microscopi, i, per últim, efectuar la discectomia mitjançant un endoscopi, que permet reduir encara més la mida de l'escissió i que al ser una tècnica menys agressiva permet reduir l'hospitalització del pacient a només un o dos dies i també contribueix a una recuperació molt més ràpida. Tanmateix, totes aquestes tècniques quirúrgiques de practicar la discectomia presenten un petit percentatge de fracassos per reaparició de l'hèrnia (hèrnia recidiva) o per complicacions sobrevingudes en què cal tornar a intervenir quirúrgicament el pacient. En tot cas, la discectomia per endoscòpia sembla que està destinada a ser la tècnica habitual en el futur com, per exemple, ho és actualment l'artroscòpia en les lesions de menisc del genoll, en què el menisc fracturat s'extreu també a través d'una mínima incisió en la pell.

CINQUÈ.- La responsabilitat mèdica.

La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. ( SSTS nº 230/2014, de 7 de maig , i nº 517/2013, de 19 de juliol , que recullen la doctrina establerta de manera pacífica en moltes d'altres anteriors).

SISÈ.- La doctrina de la responsabilitat mèdica aplicada al cas litigiós.

L'actor Sr. Jose Pedro patia una hèrnia discal al nivell L5-S1 que li produïa lumbàlgia i ciàtica. L'hèrnia no va respondre al tractament conservador i es va palesar la necessitat d'intervenir-la quirúrgicament. El demandat Dr. Pedro Antonio li va practicar el 29 d'octubre de 2007 una primera discectomia endoscòpica del disc atrofiat, que en un primer moment va tenir èxit. Tanmateix, l'hèrnia va recidivir amb la qual cosa el 19 de novembre de 2008 el cirurgià li va practicar una segona intervenció, que tampoc no va tenir èxit. Finalment, el Dr. Marino li va practicar una tercera discectomia per la tècnica tradicional de cel obert, que sí que va reeixir.

Amb el resultat de la prova practicada considerem que: 1.- la cirurgia endoscòpica emprada pel demandat era una tècnica quirúrgica, tot i que recent, adient per a extirpar l'hèrnia que patia el pacient i alliberar l'estructura nerviosa que l'hèrnia comprimia; 2.- la part actora no ha acreditat que el demandat realitzés amb mala praxis la tècnica de l'endoscòpia en cap de les dues intervencions quirúrgiques, ni que, en contra del que sosté el perit Dr. Teodoro , no extirpés en cap d'elles l'hèrnia, atès que les discectomies, sigui quina sigui la tècnica quirúrgica emprada pel cirurgià, presenten un percentatge estadístic de fracàs amb la recidiva de l'hèrnia; 3.- el demandat tampoc no va actuar amb manca de cura o diligència en el control de l'evolució del pacient en el temps que va transcórrer entre ambdues intervencions quirúrgiques (en això dissentim de la conclusió de la Sentència apel·lada), ja que ha quedat acreditat que es van practicar proves adients i visites de control a l'actor; i 4.- per últim, la incapacitat permanent total de l'actor declarada per l'INSS el 15 de maig de 2008 no porta causa de l'actuació professional del demandat -si més no ha quedat acreditat el nexe causal amb ella-, sinó del procés degeneratiu de l'hèrnia que patia l'actor.

Per això, malgrat el mal resultat o fracàs de les dues endoscòpies practicades pel demandat, atès que com indica la jurisprudència la responsabilitat del metge no és de resultats, sinó de mitjans, desestimem que el demandat incorrés en negligència mèdica. Això sens perjudici que per haver-se aquietat la part demandada a la Sentència de primera instància, que no ha apel·lat ni ha impugnat, en virtut de la institució de la reformatio in peiusla Sentència d'aquesta alçada no pot modificar la condemna del demandat al pagament de la quantitat indicada a la part dispositiva de la Sentència apel·lada, tot i que, com hem indicat, no compartim les consideracions efectuades pel magistrat de primera instància al fonament de dret quart de la resolució relatives a la responsabilitat del metge per la no realització de proves de comprovació entre la primera i la segona intervenció quirúrgica.

SETÈ.- El consentiment informat.

Són d'aplicació els articles 2. i 6 de la Llei catalana 21/2000, sobre els drets d'informació concernent la salut i l'autonomia del pacient, i la documentació clínica:

Article 2 Formulació i abast del dret a la informació assistencial

1. En qualsevol intervenció assistencial, els pacients tenen dret a conèixer tota la informació obtinguda sobre la pròpia salut. Això no obstant, cal respectar la voluntat d'una persona de no ésser informada. 2. La informació ha de formar part de totes les actuacions assistencials, ha d'ésser verídica, i s'ha de donar de manera comprensible i adequada a les necessitats i els requeriments del pacient, per a ajudar-lo a prendre decisions d'una manera autònoma. 3. Correspon al metge responsable del pacient garantir el compliment del dret a la informació. També han d'assumir responsabilitat en el procés d'informació els professionals assistencials que l'atenen o li apliquen una tècnica o un procediment concrets.

Article 6 El consentiment informat

1. Qualsevol intervenció en l'àmbit de la salut requereix que la persona afectada hi hagi donat el seu consentiment específic i lliure i n'hagi estat informada prèviament, d'acord amb el que estableix l'article 2. 2. Aquest consentiment s'ha de fer per escrit en els casos d'intervencions quirúrgiques, procediments diagnòstics invasius i, en general, quan es duen a terme procediments que comporten riscos i inconvenients notoris i previsibles, susceptibles de repercutir en la salut del pacient. 3. El document de consentiment ha d'ésser específic per a cada supòsit, sens perjudici que s'hi puguin adjuntar fulls i altres mitjans informatius de caràcter general. Aquest document ha de contenir informació suficient sobre el procediment de què es tracta i sobre els seus riscos. 4. En qualsevol moment la persona afectada pot revocar lliurement el seu consentiment.

En l'àmbit estatal, els articles 4 i 8 de la Llei espanyola 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l'autonomia del pacient i dels drets i obligacions en matèria d'informació i documentació clínica, regulen la institució de manera similar a la Llei catalana.

Les dues normes anteriors no fan més que recollir la doctrina emanada del TS des de la promulgació de la Llei 14/1986 , general de sanitat. Per al TS, el consentiment informat és pressupost i element essencial de la lex artismèdica, de l'obligació de mitjans assumida pel metge, i com tal forma part de tota actuació assistencial. És una exigència ètica i legalment exigible als membres de la professió mèdica com dret bàsic de la dignitat de la persona i l'autonomia de la voluntat del pacient. S'ha de fer efectiu amb temps i dedicació suficient, i obliga tant el metge responsable del pacient com als professionals que l'atenen durant el procés assistencial, com un acte més dels que integren l'actuació mèdica o assistencial, a fi i efecte que el pacient pugui adoptar la solució que més interessi a la seva salut. La informació s'ha de proporcionar d'una manera comprensible i adequada a les necessitats del pacient, per permetre-li fer-se càrrec o valorar les possibles conseqüències que es puguin derivar sobre el seu estat particular, i a la seva vista escollir, refusar o demorar una determinada teràpia per raó dels seus riscos i fins i tot acudir a un especialista o centre diferent. Conforma per la seva mateixa naturalesa un procediment gradual i bàsicament verbal que és exigible i es presta pel metge responsable del pacient, que es qui garanteix a aquest el seu dret a la informació, que rebi informació suficient sobre el procediment mèdic al que es va a sotmetre o que s'ha de practicar en l'àmbit de la seva salut. Es tracta que el pacient participi en la presa de decisions que afecten a la seva salut i que a través de la informació que se li proporciona pugui ponderar la possibilitat de sostreure's a una determinada intervenció quirúrgica, de contrastar el pronòstic amb uns altres facultatius i si s'escau de posar-la a càrrec d'un centre o especialistes diferents. En definitiva, es pretén que el pacient pugui exercitar amb un coneixement conscient, lliure i complert el dret a l'autonomia decisòria sobre la seva salut de la manera més convenient per als seus interessos ( SSTS nº 566/2015 , nº 483/2015 , nº 330/2015 , nº 230/2014 i nº 199/2013 , entre d'altres, que recullen i reiteren la jurisprudència anterior).

L'exigència de la constància escrit de la informació té un mer valor ad probationem, per tal de garantir la constància del consentiment i de les condicions en què es va prestar, però no pot substituir la informació verbal, que és la més rellevant per al pacient ( STS nº 336/2015 ). Així mateix, la informació errònia o incompleta equival a la manca d'informació i conforma una actuació mèdica deficient ( STS nº 344/2011 ). I, per últim, el TS ha declarat que, tot i que s'incompleixi el deure d'informació, si l'actuació mèdica o la intervenció quirúrgica no han produït un dany constatable objectivament, que es podria haver evitat, la manca d'informació no és per ella sola causa de rescabalament pecuniari ( SSTS nº 101/2011 , nº 943/2008 , nº 488/2006 , i nº 865/2001 ).

VUITÈ.- El consentiment informat en el cas litigiós.

L'actor va signar un document de consentiment informat abans de cadascuna de les dues intervencions quirúrgiques practicades pel demandat. D'acord amb allò declarat en la vista per la mare de l'actor, Teodora , tenim per provat que ambdós documents es van signar davant de la secretaria del demandat, fora del despatx d'aquest.

El primer document no té data. El segon document està datat amb lletra manuscrita el mateix dia de la intervenció. El text imprès d'ambdós documents és molt similar. Es fa constar que el pacient declara que el doctor li ha explicat que es procedent procedir a l'endoscòpia quirúrgica de columna lumbar, amb l'afegit al segon consentiment de que ' el resultado de dicha intervención puede ser variable y no alcanzar necesariamente las expectativas precisas para aliviar la sintomatología de mi patología de columna.'

A continuació, els dos textos impresos indiquen que ' El propósito principal de la intervención consiste en reducir la compresión por estenosis, protusión o hernia discal de la columna vertebral y evitar su progresión ya que ésta puede producir dolor y discapacidad e incluso en algunos casos parálisis parcial o paraplejia'; i, pel que aquí ens interessa, que la intervenció precisa anestesia local i sedació; que la intervenció consisteix en l'abordatge posterolateral o interliminar del disc o discos implicats; que després de la intervenció les imatges de TAC o de RMN poden no variar o trigar molt temps en presentar alguna variació; i que tota intervenció quirúrgica porta implícites una sèrie de potencials complicacions que podrien requerir tractament mèdics o quirúrgics complementaris. Continuen els documents amb una llista de les complicacions que es poden produir, entre les quals l'apartat 'f' inclou la recidiva de l'hèrnia; l'advertència que pot ser necessària una segona intervenció amb la mateixa o una altra tècnica; i que després de la intervenció quirúrgica i la rehabilitació, el seguiment del pacient serà realitzat per l'equip mèdic del doctor i els seus fisioterapeutes. Per últim, els documents recullen la manifestació del pacient que ha comprès les explicacions que se li han facilitat en un llenguatge clar i senzill, així com que el facultatiu li ha permès realitzar totes les observacions i li ha aclarit tots els dubtes que li ha plantejat, per la qual cosa el pacient manifesta que està satisfet de la informació rebuda i que comprèn l'abast i els riscos del tractament, amb la qual cosa consent la intervenció quirúrgica.

Com que el text d'ambdós documents indica que el pacient va rebre prèviament del doctor en un llenguatge clar i senzill tota la informació sobre la naturalesa de la intervenció quirúrgica i els seus riscos, inclosos el de la recidiva de l'hèrnia i la possibilitat d'una altra intervenció que es van materialitzar, presumim que aquesta informació verbal prèvia es va produir efectivament, ja que la signatura del document de consentiment informat no és més que la plasmació o culminació per escrit de la informació verbal que prèviament el doctor ha facilitat al pacient.

D'acord amb el text d'ambdós documents, coincidim amb la conclusió del magistrat de primera instància de que no va haver una manca de consentiment informat. Ans al contrari, considerem que el demandat va complir en forma suficient amb el deure d'informació envers l'actor establert a la Llei 21/2000 i la jurisprudència del TS que hem esmentat al fonament de dret anterior. En concret, l'actor fou informat de la naturalesa i els riscos específics de les intervencions quirúrgiques. Entre aquests darrers, fou informat de manera expressa de la possibilitat d'una recidiva de l'hèrnia i de que fos necessària una altra intervenció. En conseqüència, desestimem també l'al·legació del recurs d'apel·lació relativa a la manca de consentiment informat.

NOVÈ.- Conclusió.

En definitiva, doncs, d'acord amb allò que portem dit fins ara, desestimem el recurs.

DESÈ.- Les costes.

L' art. 398 de la LEC estableix que cas de desestimar-se el recurs d'apel·lació cal estar a l'art. 394 de la mateix Llei, que al seu torn indica que les costes s'imposaran a la part que vegi refusades totes les seves pretensions, tret que el tribunal apreciï seriosos dubtes de fet o de dret en el cas.

Com que amb el resultat de la prova apreciem seriosos dubtes de fet en el cas, malgrat la desestimació del recurs, no imposem a la part actora/apel·lant el pagament de les costes d'aquesta alçada.

Fallo

DESESTIMANT el recurs d'apel·lació interposat pel Don. Jose Pedro contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància nº 5 de Barcelona el 25 de setembre de 2013 , confirmem la resolució recorreguda i no imposem el pagament de les costes de segona instància a cap de les parts.

Declarem la pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer. Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.

PUBLICACIÓ.-En aquest dia, i una vegada signada per tots els magistrats que l'han dictada, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les Lleis. EN DONO FE.