Sentencia CIVIL Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 490/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000003/2016

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a doce de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Divorcio, núm. 55 de 2015, Rollo de Sala núm. 490 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo, seguidos a instancia de D. Laureano contra Dª. Lucía , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Laureano , representado por la Procuradora Sra. Orcajo Fernández y defendido por el Letrado Sr. Jorge García; y apelada Dª. Lucía , representada por la Procuradora Sra. Aldaz Antía y defendida por la Letrado Sra. San Roman . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de junio de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 13 de septiembre de 1997 entre D. Laureano y D. ª Lucía , quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro. Como efectos del divorcio, acuerdo las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de la menor Rebeca a la madre Lucía , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. - Se atribuye el uso del domicilio que fue familiar sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , el ajuar y mobiliario que se encuentra en ella, a la menor, en compañía de su madre - No procede fijar pensión compensatoria. - En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos de viernes (a la salida del colegio) hasta el domingo (a las 21.00 horas), así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo a la madre el primer turno en los años pares y al padre en los impares. - El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, actualizables anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por mitad entre ambos progenitores. No procede hacer imposición de costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Laureano ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la sentencia del juzgado, se atribuya al mismo el uso de la que fue vivienda familiar o, caso de atribuirse el uso a la esposa o hija, se fije una pensión compensatoria a favor del recurrente de 450 euros al mes; que se fije un régimen de guarda y custodia compartida de la menor o por periodos quincenales, sin fijación de alimentos a cargo de los progenitores y, subsidiariamente, caso de atribuirse la guarda a la madre, se fije la pensión de alimentos a cargo del recurrente en 150 euros, y todo ello con imposición de las costas a la demandada; tanto el Ministerio Fiscal como doña Lucía se opusieron al recurso.

SEGUNDO: Por imperativo lógico debe comenzarse por dar respuesta a la pretensión de variación de la guarda y custodia de la hija común, Rebeca , que cuenta ahora con 15 años de edad. En el recurso no se alega razón alguna relativa al interés de la menor que aconseje el cambio de guarda pretendido, y lo cierto es que las circunstancias del caso no permiten adoptar ese sistema de custodia compartida, por más que el criterio del Ministerio Fiscal ya no sea vinculante como recuerda el recurrente. En efecto, como ya se razona en la sentencia del juzgado, no puede soslayarse que la atribución de la custodia a la madre fue fruto de un acuerdo inicial de ambos progenitores y que tal sistema ha venido funcionando correctamente desde el punto de vista de la menor; esta no desea ver alterada esta situación, exponiendo cómo la relación con su padre no es fluida, considerando la convivencia 'imposible', lo que desde luego no permite un buen pronóstico de una situación de guarda compartida; y, en fin, la realidad de que desde la ruptura de hecho la menor ni siquiera ha pernoctado habitualmente en casa del padre y que este mismo considero en juicio inadecuado que Rebeca fuera a pasar la noche a su casa, en que convive con una pareja no estable, son datos que abundan en la improcedencia de instaurar un régimen de custodia compartida que en este caso no se revela con seguridad como el mas protector de los intereses de la menor.

TERCERO: Sentado lo anterior puede abordarse ya la pretensión relativa al uso de la que fue vivienda familiar, que debe resolverse en el mismo sentido que el seguido por la juzgadora de instancia al hacer aplicación de lo dispuesto ene l art. 96 CC . es decir, atribuyendo el uso de la misma a la hija y a la madre en cuya compañía queda, aunque se trate de una vivienda privativa del padre. Como recuerda la jurisprudencia en sentencia de 16 de Junio de 2014 , 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. No se oculta que excepcionalmente también el Tribunal Supremo ha considerado validas decisiones diferentes, pero siempre que el interés del menor quede clara y definitivamente protegido sin condicionamiento alguno. En el presente caso, la vivienda en cuestión sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 ha sido indiscutidamente la vivienda familiar, y no puede considerarse que perdiera esa condición por el hecho de que madre e hija se ausentaran de ella temporalmente con motivo dela ruptura de la convivencia; Don Laureano sostiene que el interés de la menor quedaría igualmente protegido pese a no hacerse esa atribución de uso porque doña Lucía es dueña de otra vivienda que puede cubrir sus necesidades, pero esto no es exactamente así; aunque doña Lucía es dueña de una vivienda también en DIRECCION000 que podría ser suficiente para cubrir las necesidades -convirtiendo en dormitorio una salita, pues de otro modo tendrían que compartir habitación madre e hija, lo que no es razonable dada la edad de esta-, no puede soslayarse que se trata de la vivienda que fue propiedad de sus padres, que la adquirió de estos para que ellos pudieran hacer frente a sus deudas manteniendo su posesión y que pese a adquisición en el año 2001 los padres siguieron en efecto viviendo en la casa desde entonces y tras el fallecimiento del padre lo sigue haciendo la madre, doña Vanesa , además de ser utilizada por doña Lucía para dar las clases particulares que son su medio de vida. Así las cosas, es claro que la situación no es tan sencilla como se pretende, pues en rigor esa vivienda no está a la libre disposición inmediata de doña Lucía , y la no atribución del uso de la vivienda familiar abocaría a la menor a salir del domicilio donde siempre vivió y a ella y a la madre a una convivencia permanente con la abuela o a plantear un serio conflicto dentro de la familia materna. Así las cosas, y mas teniendo en cuenta que la atribución de uso se hace en función de la minoría de edad, que situación que durará menos de tres años, ha de concluirse que debe hacerse aplicación de la norma general antes expuesta que es la que mejor protege el interés de Rebeca .

CUARTO: 1.- Lo anterior obliga a resolver sobre la pretensión de una pensión compensatoria, que se fundamenta en el recurso precisamente en el hecho de ser privado el recurrente del uso de una vivienda de su exclusiva propiedad; sin embargo, en criterio de este tribunal la figura de la pensión compensatoria no permite acoger una pretensión como la que se hace pues mediante ella se trata, como dijo Tribunal Supremo en sentencia de 18 Noviembre 2014 recogiendo doctrina ya consolidada,'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.'.Por consiguiente, la pensión compensatoria no esta pensada para retribuir el uso futuro de los bienes privativos, y su fijación y cuantificación obedece a criterios y circunstancias muy diferentes.

2.- No obstante, la realidad de que por decisión judicial el uso de un bien tan importante económicamente como es la vivienda va a quedar a atribuido a la menor y al otro progenitor, que disfrutará así también de la misma con base en ese titulo jurídico - que anuda el uso a la guarda y que impide hablar de enriquecimiento injusto-, si debe ser considerada en trance de fijar la contribución del progenitor titular a los alimentos del menor; desde luego, es descartable que el gasto de alquiler del progenitor no custodio se descuente de la pensión de alimentos, pues ni cabe compensación - art. 151 CC -, ni el menor puede ser considerado deudor; ni cabe tampoco imponer al cónyuge custodio el pago de un alquiler soslayando que su uso de la vivienda va anudado a una obligación de guarda y custodia; pero no debe soslayarse que la atribución de uso de la vivienda supone ya de por si una importante contribución a los alimentos del menor y en la medida en que impide al titular disfrutar del inmueble u obtener del mismo el rendimiento normal empeora su situación económica, que es la que debe valorarse, junto con las posibilidades económicas del otro obligado ( art. 145 CC ) a efectos de la debida proporcionalidad de los alimentos ( art. 146 CC ). Este ha sido el criterio seguido por la juzgadora de instancia, que valoró efectivamente como contribución a los alimentos por parte del padre esa atribución del uso de su vivienda privativa, si bien debe ser parcialmente corregido en la medida en que la cifra de alimentos establecida de 200 euros mensuales se revela algo elevada en razón a las circunstancias; así, no puede soslayarse que don Laureano , que cuenta 54 años de edad, está en desempleo y desde Enero de 2015 solo percibe un subsidio de 426 euros al mes, y tiene un gasto de hipoteca - precisamente sobre la vivienda familiar aludida-, de algo mas de 200 euros al mes -; además, tiene unos 57.000 euros aproximadamente en depósitos y en cuenta, que a los efectos de esta resolución debe reputarse privativos, dada su titularidad y el régimen de separación de bienes que mantenían ambos desde el año 1999. Así las cosas, la contribución que representa la atribución a la hija y su madre del uso de la vivienda privativa se revela desde luego importante en si misma y en relación con su situación económica del obligado, menos favorable que la de doña Lucía , que además de disfrutar de dicha vivienda tiene esa otra en propiedad - la que es habitada por su madre-, y tiene un medio de vida estable como es su actividad de clases particulares, sin que haya aportado pruebas consistentes - no consta siquiera sus declaraciones fiscales-, sobre los verdaderos ingresos que le producen, que ella solo admite en orden a los 600 euros al mes pero que cabe considerar superiores, habida cuenta del gasto de hipoteca que sobre ella pesa y los ingresos que aparecen en sus cuentas corrientes, aun considerando los traspasos que desde otra cuenta aparecen como realizados por doña Vanesa , que además no necesariamente reflejan todos sus ingresos. Por todo ello, entiende este tribunal procedente rebajar la pensión de alimentos del recurrente a la suma de 150 euros al mes.

QUINTO: El pronunciamiento de costas de la instancia es plenamente correcto, dada la estimación parcial de la demanda, y tampoco debe hacerse especial imposición de las costas de este recurso dada su parcial estimación, no cabiendo desde luego su imposición a la recurrida ( art. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Laureano contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Fijamos en 150 euros el importe de la pensión que don Laureano deberá abonar a doña Lucía para alimentos de la hija común Rebeca ; la pensión se abonará y actualizará como ya viene acordado en la recurrida, y el nuevo importe será efectivo desde el próximo 1 de febrero de 2016.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe