Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 688/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00003/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0019044

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001693 /2014

Recurrente: Luis Pedro

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ

Recurrido: Mónica

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: BEATRIZ DE CACERES DIAZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 3/16

En Vigo, a doce de enero dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001693 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Luis Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado DOÑA ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, DOÑA Mónica , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, asistido por el Letrado DOÑA BEATRIZ DE CACERES DIAZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5, se dictó sentencia con fecha 10-07-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruíz Sánchez, en nombre y representación de Dña. Mónica , contra D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Mónica , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Luis Pedro podrá relacionarse con su hija en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Luis Pedro satisfará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 250 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social así como los demás gastos extraordinarios que genere la menor, entre los que no se incluyen matrícula, comedor y transporte escolar, libros de testo y material escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

Quinto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Mónica .

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Pedro , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 7-01-2016para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Petición del recurrente.

El suplico del escrito de recurso resulta del siguiente tenor literal: ' se acuerde fijar un régimen de visitas a favor del padre tal y como se peticiona en la contestación a la demanda subsidiariamente, así sería:

-Las visitas del padre a la menor, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 19:30 horas que la dejará en el domicilio materno, pudiendo estar con ella tres tardes a la semana cuando su turno de trabajo sea de mañana, y , cuando su turno de trabajo sea de tarde la llevará y recogerá todos los días al colegio debiendo reintegrarla en el domicilio materno para comer.

-Las vacaciones de Semana Santa, carnavales, continuará el mismo régimen pudiendo estar cuando le corresponda trabajar de tarde, todas las mañanas con la menor durante tres horas, y teniéndola en su compañía durante las vacaciones escolares de navidad una semana de domingo a domingo y, durante el verano podrá tener a la menor en su compañía durante un mes, que habrá de coincidir con las tres semanas de vacaciones que correspondan a sus vacaciones laborales.

-Se atribuya el uso y disfrute del que fue domicilio familiar al esposo.

Asimismo se acuerda declarar la titularidad mancomunada de ambos progenitores sobre la cuenta abierta en la entidad Banco Pastor a nombre de la menor Elvira y la Sr. Mónica .

Para el caso de no ser revocada la sentencia impugnada en dicho sentido, se solicita de manera SUBSIDIARIA que se dicte una Resolución en la que se señale un régimen de visitas para el padre en el que se introduzca de manera gradual la pernocta de la menor, con atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al padre'.

SEGUNDO.- Uso y disfrute del domicilio familiar.

En orden a la petición de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al esposo, debe precisarse que el art. 96 del Código Civil dispone en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

La sentencia de instancia, por tanto, no hace sino aplicar tal régimen 'por imperativo legal' (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia) y es que, en efecto la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, de suerte que el uso de aquella vivienda corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queda. Desde luego, carece de trascendencia alguna que la sentencia declare que el uso del domicilio se atribuye a la madre en cuya compañía queda la hija menor y no a la inversa (atribución a la hija que queda en compañía de la madre). Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 : 'la sentencia del Tribunal Supremo 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil '. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril y 257/2012, de 26 abril '.

Por lo demás, si el recurrente no solicita el cambio de la guarda y custodia del menor, no cabe atribuirle el uso y disfrute de la vivienda, so pena de desconocer la doctrina normativa del citado precepto.

TERCERO.- Régimen de visitas.

En realidad, la disconformidad de la parte recurrente en cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia, se circunscribe a la exclusión de la posibilidad de pernocta.

El art. 94 del Código Civil previene que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Debe partirse, desde luego, del respeto al interés superior del menor en cualquier modalidad de régimen de guarda y custodia y comunicación con los progenitores (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005 ). Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo 2011 : 'Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el art. 39 de la Constitución Española , en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 diciembre )'.

Ciertamente la medida restrictiva que aplica la sentencia de instancia (exclusión de la pernocta) no es arbitraria, sino que atiende al criterio prioritario de la salvaguarda del interés del menor, en la medida en que contempla un riesgo potencial derivado de la situación próxima a la dipsomanía que afecta al progenitor no custodio. Tal situación debe tenerse por acreditada a partir de una serie de datos e indicios que obran en las actuaciones: a) informe de la psicóloga clínica Sra. Julia de fecha 25 de mayo de 2015, en el que se constata que el demandado acudió a psicoterapia en diciembre de 2010, sometiéndose a una serie de sesiones, que interrumpió sin haber recibido el alta terapéutica y a lo largo de las que el paciente reconoció sus problemas con el alcohol; b) el demandado acudió voluntariamente a una Unidad Asistencial de Tratamiento del Alcoholismo en Vigo (centro 'Asvidal', Asociación Viguesa de Alcohología); c) fue objeto de condena, en el año 2010, en procedimiento penal por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; d) desde la separación efectiva de los cónyuges (año 2011) el demandado ha asumido que las comunicaciones con el menor se realizaren sin pernocta, lo que comporta tanto como reconocer sus limitaciones y e) en fin, el testimonio de la esposa es también concluyente y fiable, en la medida en que no solamente viene a confirmarse por los datos que se dejan reseñados, sino a la vista de que es proclive al reconocimiento de las pernoctas, una vez superado tal estado patológico.

No existe, por tanto, infracción de los preceptos del Código Civil (arts. 92 , 94 , 97 y 159 ) sobre el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, ni error en la valoración probatoria, cual denuncia la parte recurrente.

Sin embargo, y en atención a la petición subsidiaria del mismo en cuanto a tal extremo, tal régimen debe declararse transitorio, de modo que tan pronto como se acredite debidamente (evidentemente, no constituye probanza suficiente una fotocopia de un parte de consulta y hospitalización del Servicio Galego de Saude, que se ignora quien ha rellenado y firmado) que el progenitor ha superado su patología, deberá ampliarse el mismo incluyendo ya las estancias con pernocta.

CUARTO.- Incongruencia omisiva.

Denuncia finalmente la parte recurrente, infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al apreciar incongruencia omisiva de la sentencia. Estima que habiéndose solicitado, oportunamente, la declaración de titularidad mancomunada de ambos progenitores sobre una cuenta abierta en la entidad 'Banco Pastor S. A.' se ha omitido todo pronunciamiento sobre tal particular.

Con independencia de que nos hallemos ante una materia que queda extramuros de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, debe recordarse nuestra sentencia de 29 de mayo de 2015 , en la que señalábamos: 'Sobre la alegada incongruencia omisiva se ha de traer a colación consolidada jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 d el a Ley de Enjuiciamiento Civil , que hubiera permitido su subsanación ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 469. 2 de Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo 2012 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... Así la sentencia de 11 de noviembre de 2010 establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que utilizó para otras cuestiones - y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada»'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2013 'la denunciada infracción del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2013 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 , de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011 )'.

De hecho, en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 30 de diciembre 2013 , al igual que en otras muchas de la misma, se dice 'denuncia en primer lugar el demandante una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto que deja de resolver la petición... No es posible estimar la petición de la parte actora. Para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia (denominación que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la misma Ley . Así lo ha advertido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 ), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto y siguiendo la tesis de la propia apelante ocurre que la posible existencia de incongruencia omisiva habrá de ser desestimada, en tanto que la representación de la entidad apelante no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( sentencias del Tribunal Supremo de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010 , por todas)'.

Por tanto, siendo así que el defecto de incongruencia omisiva solamente puede ser denunciado por la parte que formuló la pretensión no resuelta ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y 2 de diciembre de 2005 ) y que no se utilizó el mecanismo subsanatorio del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la petición del recurso resulta intempestiva y, por ello, debe decaer.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

En resolución del recurso de apelación interpuesto por el Procurador interpuesto por el Procurador D.ª Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , se confirma la misma, si bien, precisando que el régimen de vistas establecido deberá ampliarse (incluyendo estancias con pernocta) tan pronto como se acredite debidamente que el progenitor no custodio ha superado su patología. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.