Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 560/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-12/0009716
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01.059.47.1-2012/00009716
R. apelac.conc L2 / 560/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 (Vitoria) / Gazteizko Merkataritzako-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de 38/2016 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: D. Jose Manuel Y D. Jesús Manuel
Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO
Abogado / Abokatua: D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA
Recurrido / Errekurritua: CASTRO ALONSO ASESORES, ADMINISTRADOR CONCURSAL
PUBLICIDAD PRODUCTOS LÁZARO S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA
Abogado / Abokatua: Dª Mª LORENA PÉREZ MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria
Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día doce de
enero de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 3/17
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 560/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Incidente Concursal nº 38/16, ha sido promovido por
D. Jose Manuel y D. Jesús Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales D. LUIS
PÉREZ-ÁVILA PINEDO, asistido del letrado D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA, frente a la sentencia

dictada el 30 de junio de 2016 . Son partes apeladas CASTRO ALONSO ASESORES, ADMINISTRADOR
CONCURSAL PUBLICIDAD PRODUCTOS LÁZARO S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, asistida de la letrada Dª Mª LORENA PÉREZ MARTÍNEZ, y el
Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 30 de junio de 2016 en incidente de calificación nº 38/2016, cuyo fallo dispone: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO: 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de PRODUCTOS LÁZARO S.A. por comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora legalmente obligada a la llevanza de contabilidad ( art. 164.2.1º LC ); presentación durante la tramitación del procedimiento de documentos falsos ( art. 164.2.2º LC ); salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ); incumplimiento del deber de presentar a tiempo el concurso ( art. 165.1º LC ).

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a Jose Manuel y Horacio , administradores solidarios de la concursada, por comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora legalmente obligada a la llevanza de contabilidad ( art.

164.2.1º LC ); presentación durante la tramitación del procedimiento de documentos falsos ( art. 164.2.2º LC ); salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ); incumplimiento del deber de presentar a tiempo el concurso ( art. 165.1º LC ).

3.- SEÑALAR como cómplices a Jesús Manuel , Marcos y GRUPO PROCONSOL S.L. por cooperación en la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada y además, GRUPO PROCONSOL, S.L. por cooperación con la aportación de documentos falos en el concurso y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada.

4.- INHABILITAR a Jose Manuel y Horacio , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por tiempo de seis años y seis meses.

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Jose Manuel , Horacio , Jesús Manuel , Marcos y GRUPO PROCONSOL S.L. pudieran tener como acreedores concursales o de la masa.

6.- CONDENAR a: - Horacio a reintegrar a la masa la suma de 3.076,16 euros.

- Jesús Manuel a reintegrar a la masa la suma de 9.743,57 euros.

- Marcos a reintegrar a la masa la cantidad de 7.985,43 euros.

-GRUPO PROCONSOL S.L. la cantidad de 160,35 euros.

7.- CONDENAR a Jose Manuel y Horacio solidariamente, a la cobertura del 100 % del déficit concursal que resulte tras la liquidación de la concursada.

8.- Se condena en costas a los demandados.' 2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por D. Jose Manuel Y D. Jesús Manuel , alegando: 2.1.- Infracción legal por no aplicar la reforma del RDL 4/2014 al supuesto de autos, constatando una conexión directa, causal, entre la conducta que determina la declaración de concurso y la generación o agravación de la insolvencia.

2.2.- Infracción legal del art. 164.2.1 º y 2º LC por no existir irregularidad relevante o inexactitud grave en la llevanza de la contabilidad de la empresa concursada.

2.3.- Infracción legal del art. 165.1.2º LC por no haber falta de colaboración con la Administración Concursal que justifique la declaración de culpabilidad.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de depósito para recurrir, mediante resolución de 19 de septiembre, dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de CASTRO ALONSO ASESORES, ADMINISTRADOR CONCURSAL PUBLICIDAD PRODUCTOS LÁZARO S.A., y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .

5 .- En providencia de 2 de diciembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2017.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados que conducen a la culpabilidad 7.- La sentencia recurrida califica culpable el concurso de Productos Lázaro S.A., cuyo capital social pertenece en un 99,99 % a D. Jose Manuel , su administrador solidario junto a D. Horacio . Estima probados diversos hechos conforme a lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que se recogen a continuación.

8.- La primera causa de culpabilidad es la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), por percibir irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

9.- Esa irregularidad contable relevante se centra en la alteración artificial de la situación de fondos propios negativos de los ejercicios 2009 (-698.988,61 €) y 2010 (-1.969.421,28 €), mediante la aportación de socios a fondos propios derivada de un crédito que se califica de incobrable frente a Grupo Proconsol S.L., de la que es socio único D. Jose Manuel , que forma parte junto a D. Horacio de su Consejo de Administración.

10.- El importe de tal cesión alcanza 4.910.206,50 €, por lo que contablemente la sociedad pasa a aparecer con fondos propios positivos de 2.006.959,90 € en el ejercicio 2011. En la contabilidad se dice que se estima que este crédito frente a Grupo Proconsol S.L. es recuperable en un plazo inferior a laos 12 meses desde la fecha del balance. Sin embargo en el contrato de cesión, suscritos por ambos señores Jose Manuel Horacio , se dice en la estipulación III que ' debido a la situación de la deuda Grupo Proconsol S.L. estima la no recuperabilidad del crédito que cede al cesionario para compensar una situación de fondos propios negativos '.

11.- También expresa la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico 3º.2 que en las cuentas anuales del ejercicio 2010, balance de situación, la partida 'Resultados de ejercicios anteriores' importa -4.683.986,49 €. En cambio en el balance de sumas y saldos el importe de la cuenta 'Resultados negativos de ejercicios anteriores' refleja - 4.716.702,19 €. La sentencia considera que esta diferencia no debiera darse.

12.- Añade la resolución apelada que éstas no son las únicas diferencias inexplicables. Así en la partida 'clientes por ventas y prestaciones de servicios' del ejercicio 2010 aparecen 206.324,25 €, pero en las de 2011, al reflejar las cuentas de 2010, el importe son 270.808,74 €. La partida 'otros deudores' recoge en 2010 64.484,49 € y en 2011, refiriéndose a las del ejercicio anterior, es cero. La partida de 'provisiones a largo plazo' en 2010 es cero, y en 2011 la misma partida recoge en el ejercicio 2010 2.300.000 €. Con las deudas a largo plazo el ejercicio 2010 refleja 2.300.000 €, mientras que en 2011 el importe de ese mismo concepto recogido del año anterior es cero. El apartado 'proveedores' refleja en 2010 514.297,68 €, y en 2011, recogiendo la partida de 2010, refleja 542.090,56 €. 'Otros acreedores' suponen 825.660,83 € en 2010, y en las cuentas de 2011 se dice que en 2010 suponían 797.867,95 €. Finalmente en las cuentas de 2010 se dice que Grupo Proconsol es sociedad dominante, mientras que nada consta en las cuentas de 2009.

13.- En definitiva, lo que en las cuentas del ejercicio 2010 son unos importes, en las cuentas de 2011, que recogen las de 2010, recogen cifras completamente diversas, pese a tratarse del mismo ejercicio.

14.- Añade la sentencia recurrida que en el ejercicio 2011 la concursada realiza una compensación masiva de saldos de cuentas de personas, socios, administradores y entidades vinculadas, que se reflejan en los asientos 2814, 2815, 2816, 2817, 2864, 2865 y 2876 del Libro Mayo de 2011, con destino final a la cuenta 5523130001, y como consecuencia, el saldo de 32 de 33 cuentas pasa a ser cero, y la última, relacionada con el Grupo Proconsol, mantiene un saldo de 4.076.836,05 €.

15.- También dice la sentencia que la concursada debió provisionar en el ejercicio 2011, un importe de 3.015.859,72 € impagados por Grupo Proconsol, reclamados por la deudora en su calidad de avalista en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 1031/2011 del Juzgado de Instancia nº 5 de Logroño a instancia del Banco de Santander. De haber hecho tal asiento, el resultado de los fondos propios hubiera sido -8.219.106,67 €.

16.- La segunda causa de culpabilidad se basa en el art. 165.2.2º LC , por inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados con la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento. Recuerda la sentencia que cuando se requirió a Proconsol para que desalojara las naves y edificio propiedad de la concursada en Oyón, Productos Lázaro S.A. presentó el 15 de mayo de 2013, copia de un pretendido contrato de arrendamiento suscrito por Jose Manuel , como administrador de la concursada, y D. Horacio , en representación de Proconsol.

17.- En sentencia firme núm. 1/2014, de 3 de enero de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria- Gasteiz, se declaró la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta, recogiendo la sentencia que no se había suscrito en 2005, que era inexistente la voluntad negocial y había sido creado ad hoc para evitar u obstaculizar el desalojo.

18.- La tercera razón en que la sentencia apelada justifica la calificación culpable es el art. 164.2.5º LC por considerar que durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, han salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor. Así, los gastos de nueve vehículos de alta gama (Porsche, Mercedes, Audi, Volkswagen, BMW y Renault) propiedad de personas físicas y jurídicas distintas de la deudora, de la familia Jesús Manuel Jose Manuel Horacio Marcos .

19.- Finalmente la sentencia basa la culpabilidad en el art. 165-1º LC , en la redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, por considerar que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legal. Sostiene que la prueba evidencia que pese a solicitarse la declaración de concurso el 20 de julio de 2012, debió hacerlo el 31 de mayo de 2010. Entiende que los administradores no podían desconocer a fecha de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2009, 31 de marzo de 2010, que la sociedad no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.



SEGUNDO .- Sobre la causalidad entre la conducta reprochable y la generación o agravación de la insolvencia 20. - La recurrente sostiene, en primer lugar, que no se acredita la relación de causalidad entre las causas de culpabilidad que describe la sentencia apelada, y la agravación y generación de la insolvencia de Productos Lázaro S.A. Aunque se cita el art. 172 bis LC , tras su reforma por el RDL 4/2014 y su consecutiva Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, efectivamente el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores sociales de la persona jurídica concursada.

21.- Mantiene la recurrente que la sección fue abierta antes de aprobarse la reforma, pero que el informe de la Administración Concursal sobre calificación culpable no tiene lugar hasta el 25 de marzo de 2015, ya vigente. De ahí deduce la exigencia de causalidad que entiende no se acredita por la sentencia apelada.

22.- En primer lugar debe rechazarse que sea de aplicación la reforma citada a hechos anteriores a su entrada en vigor. El art. 2.3 del Código Civil (CCv) dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario, y no lo ha hecho la reforma de la Ley 8/2015. Este principio 'tempus regit actum', también es de aplicación en el ámbito concursal ( STS 13 diciembre 2010, rec. 824/2007 , 16 septiembre 2010, rec. 1924/2006 ). Por ello abierta la sección de calificación antes de la reforma, no se le puede aplicar.

23.- Por otro lado la sentencia aplica el art. 164.2.1º (§8 a 15), el art. 164.2.2º (§16 y 17) y el art. 164.2.5º LC (§18). Las presunciones que contienen suponen la inmediata calificación del concurso como culpable según la jurisprudencia ( STS de 6 de octubre de 2011, rec. 1013/2008 , 21 marzo 2012, rec. 389/2009 , 20 abril 2012, rec. 808/2009 , 26 abril 2012, rec. 961/2009 , 21 mayo 2012, rec. 1557/2009 , 19 julio 2012, rec. 1542/2009), a diferencia de las previstas en el art. 165.1 LC respecto de las que, efectivamente, la jurisprudencia si exige relación causal respecto a la generación o agravación de la insolvencia ( STS 22 abril 2016, rec. 2431/13 y las que cita).

24.- De hecho la última jurisprudencia hasta la fecha, que recoge la STS 1 diciembre 2016, rec.

1015/2014 , dice en su FJ 4.5 que ' la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ) '.

25.- Finalmente, aunque la recurrente lo niegue, la sentencia recurrida explica que la concurrencia de las presunciones de los arts. 164.2.1 º, 2 º y 5º LC tuvieron incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Aunque la reforma de la Ley 9/2015 no sea de aplicación, y aunque la jurisprudencia no exige relación causal en las presunción del art. 164.2 LC , los hechos descritos contribuyeron a tal generación o agravación.

26.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil habla una alteración artificial de la situación de fondos propios negativos (§9), mediante la aportación de socios a fondos propios derivada de un crédito que se califica de incobrable frente a Grupo Proconsol S.L. propiciando transmutar la situación de fondos propios negativos (§10). También señala que no se asentó ni provisionó en el ejercicio 2011 un importe de 3.015.859,72 € impagados por Grupo Proconsol (§15) aparentando una solvencia inexistente. Con ello explica que había una relación directa entre tales conductas y omisiones, y la generación y agravación de la insolvencia, por lo que este primer motivo del recurso será desestimado.



TERCERO .- Sobre la irregularidad contable relevante 27.- En el segundo motivo del recurso se opone que haya irregularidad contable relevante que justifique la aplicación del art. 164.2.1º LC , por la cesión del crédito frente a Proconsol que se calificó de incobrable.

Mantiene la apelante que el crédito existía, era veraz y exacto, sin que hubiera ningún indicio racional que pudiera conducir a considerarlo incobrables. Entiende que no hay irregularidad contable clara, y además relevante, que impidiera una comprensión cabal de la situación patrimonial de la sociedad.

28.- El presupuesto fáctico en que se sostiene el recurso no concurre. Como explicó la sentencia recurrida (§10), sí consta que el crédito era incobrable. Así se recoge en el contrato de cesión, aportado por la concursada a la sección 5ª, tomo II, el 27 de febrero de 2015. Dicho contrato de cesión, de 28 de febrero de 2011, es suscrito por ambos señores Jose Manuel Horacio , en cuya estipulación III se dice que ' debido a la situación de la deuda Grupo Proconsol S.L. estima la no recuperabilidad del crédito que cede al cesionario para compensar una situación de fondos propios negativos '. Sin embargo ese carácter no se hace constar en las cuentas de Promociones Lázaro S.A.

29.- La irregularidad reseñada merece la consideración de grave. El importe del activo que se dice cedido a la sociedad es de 4.076.836,05 €. Al cierre del ejercicio 2009 aparecían fondos propios negativos por importe de -698.988,61 €), y en 2010, de -1.969.421,28 €. La inclusión de este pretendido activo, en realidad considerado incobrable por el cedente, a las cuentas de la cesionaria hoy concursada, supone aparentar una situación de solvencia inexistente, de manera que es constituye una nítida irregularidad contable, por lo que el motivo no será estimado.



CUARTO .- Sobre la falta de colaboración de la deudora y el contrato simulado 30.- Seguidamente mantiene la recurrente que no ha habido falta de colaboración de la deudora con la Administración Concursal. La sentencia recurrida aparta esa causa de culpabilidad en su Fundamento Jurídico Séptimo, por lo que ninguna consideración merecen las alegaciones que al respecto se hacen en el recurso de apelación.

31.- En este mismo motivo se mezcla la cuestión de la nulidad del pretendido arrendamiento sobre la finca y naves de la localidad de Oyón. Considera la apelante que el contrato no es falso, y no constituye causa que genere o agrave la insolvencia.

32.- Como explica la sentencia de instancia, la cuestión de la simulación del contrato está resuelta por sentencia firme que produce los correspondientes efectos en esta sección. Enjuiciada la cuestión, resuelta y firme, no puede ahora cuestionarse que la concursada y una empresa participada por los Srs. Jesús Manuel Jose Manuel Horacio Marcos simularon un arrendamiento para impedir o dilatar el desalojo de los mismos.

33.- En cuanto a la falta de relación causal, la presentación de documentos de esta clase da lugar a la presunción inatacable de culpabilidad del art. 164.2.2º LC . Se trata de un documento ' presentado durante la tramitación del procedimiento ', supone una inexactitud grave pues simula un arrendamiento inexistente en perjuicio de los acreedores, faltando al deber de cooperación y probidad exigible a todo deudor que se somete al procedimiento concursal.

34.- Constando dichos requisitos, debe reiterarse lo dicho en §23 y 24, puesto que la jurisprudencia interpreta la expresión 'en todo caso' que preside el art. 164.2 LC como justificativa de la calificación culpable del concurso.



QUINTO .- Sobre el art. 164.2.4º LC 35.- Al comienzo del motivo cuarto del recurso sostiene la recurrente que no entiende cómo se aplica el art. 164.2.4º LC al caso de autos. La sentencia recurrida no lo hace, puesto que menciona los apartados 1 º, 2 º y 5º del art. 164.2 LC . El reproche, por ello, no puede acogerse, en tanto no incurre la sentencia apelada en el defecto pretendido.



SEXTO .- Sobre la complicidad 36.- En el mismo motivo cuarto del recurso se sostiene por la parte apelante que no está justificada la participación de D. Jesús Manuel como cómplice. Reprocha que se haya considerado que fuera él, y no otra persona, quien repostó en su vehículo diversas cantidades de combustible con cargo a la concursada, por lo que fue condenado a abonar 9.743,57 €. Y entiende que no lo hizo de forma determinante.

37.- Del art. 166 LC se desprende que son cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con los administradores sociales de la persona jurídica a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Lo que es grave, por tanto, es el dolo o culpa empleado en la cooperación con la deudora concursada, no la entidad del perjuicio causado. La cooperación, a su vez, debe referirse a los actos que funden la calificación culpable.

38.- Así lo establece la STS 27 enero 2016, rec. 1439/2014 , que exige para apreciar complicidad dos requisitos: 1) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; 2) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

39.- Frente al criterio del apelante, la sentencia recurrida explica que se ha acreditado el abono de combustible en el vehículo propiedad de D. Jesús Manuel . No niega la apelante tal propiedad, ni tampoco explica quién pudo repostar en su vehículo o cómo pudo hacerlo. Con esos datos, la convicción judicial de la instancia se comparte, pues el directamente beneficiario, bien por realizarlo personalmente, bien por consentir que fuera otra persona, fue el cómplice.

40.- La cooperación tiene que ser relevante para apreciar la causa de culpabilidad, no por la cuantía que suponga. En este caso los distintos vehículos de la familia Jesús Manuel Jose Manuel Horacio Marcos se surtían de combustible a costa de la empresa. No hay explicación o justificación a este proceder, salvo una inadmisible confusión respecto a los recursos de los diferentes patrimonios, que perjudica exclusivamente al social. Sin la colaboración del dueño del vehículo, D. Jesús Manuel , esta distracción del caudal social no podría haberse producido. En consecuencia, es relevante su participación en la causa de culpabilidad que señala el art. 162.2.5º LC .

41.- Además de relevante, tiene que existir dolo o culpa grave. D. Jesús Manuel era propietario del vehículo, que sabía propio. Conocía, igualmente, que no tenía derecho a repostar a costa de la empresa. No se ha esgrimido ningún título, como su condición de representante de la deudora, autorización para el uso de tarjetas, o alguna suerte de encargo o encomienda que justificara la utilización de dinero de la sociedad.

Puede constatarse, por tanto, la existencia de tal dolo o culpa grave, pues deriva del conocimiento de que, sin título, se utilizan recursos ajenos a los que no se tiene derecho.

42.- Para apreciar complicidad ha dicho la STS 27 marzo 2014, rec. 172/2012 , que basta la conciencia de que se causa perjuicio a los acreedores ( sciencia fraudis ), sin que sea exigible otra prueba de tal elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno de los partícipes. Tampoco es precisa la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores.

43.- La cooperación de D. Jesús Manuel ha sido precisa para uno de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable, que la sentencia de instancia subsume, con acierto, en el art. 164.2.5º, pues del patrimonio del deudor salen fraudulentamente los importes destinados a abonar combustible de socios o administradores que no consta tuvieran derecho o título para verificarlo, pues ni siquiera se ha alegado. En consecuencia, concurren todos los requisitos para apreciar la complicidad.

44.- El art. 172.2.3º LC dispone que las personas afectadas por la calificación culpable del concurso, entre ellas los cómplices, serán condenados ' a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor '. No exige que su participación sea determinante, ni supedita la responsabilidad legal señalada a intencionalidad, gravedad o grado. Por eso el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.

SÉPTIMO .- Depósito para recurrir 45.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO .- Costas 46.- Conforme al art. 196.2 y DF 5ª LC , debe aplicarse el art. 398.1 LEC , condenando al apelante al abono de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PÉREZ- ÁVILA PINEDO, en nombre y representación de D. Jose Manuel y D. Jesús Manuel , frente a la sentencia de 30 de junio de 2016 dictada en los autos de incidente concursal del art. 171 LC nº 38/2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a D. Jose Manuel y D. Jesús Manuel al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución, una vez firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.