Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 74/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33073 41 1 2015 0100194

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TINEO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Adelina

Procurador: MANUEL RAMOS FERNANDEZ

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 74/16

En OVIEDO, a once de Enero dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº3/17

En el Rollo de apelación núm.74/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 216/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Tineo, siendo apelanteBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cosmea Rodríguez; y como parte apeladaDOÑA Adelina ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Ramos Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Tamargo Menéndez;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tineo, dictó sentencia en fecha 27-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ramoso Fernández en nombre de Dña. Adelina , y en consecuencia:

1.- Se declara la NULIDAD de la cláusula que establece el límite a las variaciones del tipo de interés (cláusula financiera TERCERA BIS 4) contenida en la escritura de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda, sucrito entre las partes manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la estipulación citada que establece el limite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable (suelo) del 3,25% y un máximo (techo) del 11,75% por tener el carácter de abusiva, y consecuentemente se condena a la entidad financiera a la eliminación de dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario y a su inaplicabilidad en el futuro, así como la devolución a la aplicación de la misma, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha en que se dicte la sentencia, condenado igualmente a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

2.- Se condena expresamente a Banco Popular Español S.A.U, al pago de las costas procesales causadas en el presente pleito.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

TERCERO.-Por Auto de fecha 14-03-16, se acordó suspender el plazo para dictar resolución en el presente recurso de apelación, en tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada, alzándose la misma por providencia de fecha 10-01-17 una vez dictada la resolución, continuando la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 80 y ss. del R.D. Leg. 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando nulo el particular de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo por el que se limitaba la variabilidad a la baja y al alza el interés aplicable a la operación y condenando a la entidad financiera a la restitución, sin excepción, de las cantidades cobradas en aplicación de dicho pacto, con los intereses legales correspondientes desde entonces, al recálculo del cuadro de amortización que habría resultado pertinente contabilizando el capital que debería haber sido efectivamente amortizado, y por último al pago de las costas; interpone recurso el Banco reproduciendo las excepciones de litispendencia o prejudicialidad civil del juicio ordinario 471/10 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el que se sustanciaba una acción colectiva de nulidad de esa misma cláusula en base a la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) y 535 personas físicas más contra la aquí nuevamente demandada y otras entidades financieras; en cuanto al fondo invocó error en la valoración de la prueba sobre la transparencia de la cláusula litigiosa, la infracción de la doctrina legal impartida por el TS sobre la retroactividad limitada de la declaración de nulidad, y finalmente la infracción del artículo 394 de la LEC , bien porque la demanda solo debería haber sido estimada en parte, bien por las dudas que de derecho suscitaba la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.-Ciertamente los límites subjetivos de la cosa juzgada en pleitos promovidos por asociaciones de consumidores en ejercicio de una acción colectiva de nulidad y la correlativa restricción que ello podría suponer para el ejercicio de acciones individuales es cuestión que suscita múltiples dudas a las que esta Audiencia ha dado una respuesta constante (sentencias de la Sección 1ª de 1, 5 y 19 de diciembre de 2014 , Sección 4ª de 17 de diciembre de 2014 , Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 y de la Sección 7ª de 17 de julio y 22 y 29 de octubre de 2015 , entre otras) que este Tribunal hace suya reiterando que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Finalmente, tampoco cabe acordar la suspensión por prejudicialidad civil por cuanto para ello es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2.013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4º de 17 de diciembre de 2014 mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', 'de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

TERCERO.-Despejado ese primer óbice procesal, reiteraremos una vez más que no se pone en duda que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; en consecuencia el TS ha destacado que las llamadas 'cláusulas suelo' son lícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero.

Ahora bien, sentado ese punto de partida, el Alto Tribunal ha cuidado de precisar también que tales cláusulas solo serán válidas y eficaces cuando 'su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'

Ello es así porque 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Ello no obstante conviene precisar que cuando el Tribunal Supremo ha abordado en su sentencia de 9 de mayo de 2013 el requisito de transparencia en contratos de préstamo hipotecario con consumidores lo ha hecho en el marco de una acción colectiva, desde una perspectiva general y por tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a título particular haya podido recibir cada cliente; en este sentido dicha sentencia advierte en el apartado b. del epígrafe 246 que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores 'no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente' y por ello se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse prontamente en la escritura, no después de una multitud de datos que dificulten que el cliente llegue a comprender que el préstamo fijo mínimo y variable exclusivamente al alza.

Ahora bien, cuando estamos ante una acción individual, la anterior doctrina no impide que el defecto de transparencia de la escritura pueda ser conjurado por la entidad financiera probando que, incluso cuando la cláusula no hubiera sido negociada directa y personalmente con el cliente, sí la facilitó información precontractual convenientemente ilustrativa sobre el particular litigioso, de modo que el cliente pudo comprender su contenido y consecuencias reales y la aceptó después con pleno conocimiento de causa; por ello abordaremos el error que la recurrente dice padecido por la sentencia de instancia al valorar la prueba practicada a este respecto.

CUARTO.-Reducida la prueba a la documental aportada por ambas partes este tribunal considera que la sentencia acierta al considerar que el Banco apelante no ha probado el cumplimiento de los requisitos de transparencia de las condiciones financieras insertas en el contrato que nos ocupa; damos por reproducidos los argumentos expuestos en ella al razonar sobre este particular añadiendo en todo caso que, si bien la redacción de la cláusula discutida es bastante sencilla, se transcribe en orden inverso al que sería natural convirtiendo lo principal - el tipo fijo mínimo- en accesorio; es decir, en lugar de proclamar abiertamente que el préstamo se concierta aun tipo mínimo determinado, salvo que el diferencial aplicado al tipo de referencia arroje una cifra superior, se sienta como afirmación principal que el interés aplicable en cada periodo será el que resulte de sumar un determinado porcentaje al euribor vigente; esa inversión del orden lógico en la exposición del tipo de interés puede inducir al consumidor a confusión y por todo ello se concluye que la cláusula adolece de oscuridad sancionada con nulidad porque, como dijo la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.'

Se desestima por tanto este motivo y conoceremos del debate que se sostiene sobre la retroactividad absoluta de aquella declaración de nulidad y el recálculo del cuadro de amortización.

QUINTO.-La cuestión que acabamos de relacionar había sido objeto de estudio en las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 en la que se dijo que 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Ello no obstante dicha doctrina ha sido refutada por el TJUE que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 ha declarado expresamente que'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Es así que el Derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integración a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados Miembros, a través del monopolio en la interpretación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , (antiguo art. 234 TCE ), cuyas sentencias tienen valor erga omnes, y por tanto, son vinculante para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, de manera que este Tribunal viene obligado a resolver el presente recurso en el sentido indicado por la sentencia que acabamos de transcribir.

SEXTO.-En lo que concierne a las costas, debe decirse que el artículo 394 de la LEC excluye la regla del vencimiento cuando el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal se acogerá a dicha regla porque efectivamente en la fecha de la sentencia de instancia la doctrina legal que acabamos de citar proporcionaba amparo a la tesis de la retroactividad parcial defendida por el Banco, de manera que no puede decirse que su oposición fuera infundada, ni menos aún temeraria.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porBANCO PASTOR S.A.U.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tineo en los autos de que este rollo dimana dejamos sin efecto la condena en costas impuesta en dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado De La Administración De Justicia certifico.