Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 575/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00003/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2015 0010101

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000575 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000627 /2015

Recurrente: QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE GIJÓN

Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 3/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a doce de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO Ordinario 627/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 575/16, en los que aparece como parte apelante, QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemín Larroque, asistido por el Letrado D. Juan José Dapena Álvarez del Campo, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 DE GIJÓN, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Aníbal Cuetos Cuetos, asistidos por el Letrado D. Francisco-Julio Sánchez Hernández, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10/06/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA C/ DIRECCION000 DE GIJÓN frente a QUESOS DEL PRINCIPADO, S.L con los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar que la disposición de las puertas de acceso, con apertura hacia el exterior, los cierres y carpintería exterior, las instalaciones de ventilación/climatización, gas y electricidad privativas que discurren por el falso techo o fachada del edificio y las perforaciones en el techo del sótano que la demandada ejecutó en su local sin contar con autorización de la comunidad de propietarios son ilegales por invadir elementos comunes o ser contrarias a los estatutos.

2. Condenar a la demandada a reponer los elementos comunes alterados a su primitivo estado y a su costa.

No hacer condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11/01/2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio 'Gaviota' sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Gijón, y condenó a la demandada, Quesos del Principado de Asturias, SL a la reposición a su estado originario de determinados elementos comunes que se habían visto afectados por ciertas las obras realizadas por la demandada para la adecuación del local de su propiedad sito en los bajos del edificio; en concreto declaró que la disposición de las puertas de acceso al local, con apertura hacia el exterior, los cierres y carpintería exterior instalados en la fachada, las instalaciones de ventilación/climatización, gas y electricidad privativas que discurren por el falso techo o fachada del edificio y las perforaciones en el techo del sótano que la demandada ejecutó en su local sin contar con autorización de la comunidad de propietarios son ilegales por invadir elementos comunes o ser contrarias a los estatutos.

Todos estos puntos son objeto de apelación por la parte demandada, y aunque la parte apelante hace en su recurso una serie de consideraciones jurídicas generales por las que discrepa de los puntos decididos en la sentencia, o cuestione aspectos de valoración de la prueba, la Sala, por razones sistemáticas, precederá en primer lugar los motivos de impugnación de naturaleza formal.

SEGUNDO.-En primer lugar, se niega legitimación en este caso del Presidente de la Comunidad actora para promover la demanda. A estos efectos, como concluye la sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , 'es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre )'. Doctrina ésta que es reiterada por la sentencia más reciente de 24 de junio de 2016 .

En autos figura un acuerdo adoptado en junta de 6 de octubre del año 2.014 por el que se autoriza al presidente para 'iniciar actuaciones judiciales en vía civil frente al local comercial, defensa de los elementos comunes y estatutos de la comunidad'. Lo que en el recurso se cuestiona es que este acuerdo abarque las concretas partidas de obra que fueron objeto de la demanda, fundándose para ello en que previamente la actora había presentado otra demanda por razón de otras obras realizadas por la apelante, no siendo las que son objeto de este proceso continuación de las otras que dieron lugar a aquél, y ello hasta el punto en el que se denegó la acumulación de estos autos, a aquellos otros en trámite y seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres, de Gijón, lo que fue rechazado por entenderse que no se daba ninguno de los supuestos establecidos en la Ley.

Dicha argumentación no se comparte, por cuanto, con independencia de las razones por las que en otro proceso se hubiese rechazado la solicitud de acumulación, parece indiscutible que todas ellas son partidas que se corresponden a una sola obra, que no es otra que la de adecuación del local comercial para la instalación en él de un negocio de sidrería, sin que pueda considerarse que el acuerdo únicamente abarcaba la autorización para la impugnación de las partidas de obras hasta ese momento ejecutadas, y ello por dos motivos: en primer lugar, porque hay obras controvertidas en este proceso que ya se estaban ejecutando antes del acuerdo adoptado, tal como la retirada de lamas en del falso techo de soportales e instalación de tubos y elementos que se habría realizado a finales del mes de septiembre (tal como se desprendería del documento acompañado a la demanda que obra al folio 66); y, de otro lado, porque la Comunidad de Propietarios, tal como la propia recurrente reconoce, habría tenido conocimiento del proyecto de obra que se pretendía ejecutar previamente, hasta el punto en el que se iniciaron actuaciones de índole administrativo tendente a impugnar la licencia de obra municipal, por lo que siendo ello así, parecer razonable considerar que la autorización abarcaba todas las obras contempladas en el proyecto que se entendiese que vulneraban los derechos de la Comunidad, con independencia de que en el momento de su adopción se hubiese o no ejecutado, sin perjuicio de que la apelada hubiese demandado a medida que las distintas partidas se fueran ejecutando sin tener por qué esperar a la conclusión de la obra, para decidir la cuestión en un solo proceso.

TERCERO.-Se argumenta también un defecto de falta de jurisdicción, apreciable de oficio, en la medida que si el demandante sostiene la ilegalidad de las obras de la apelada, y, para ello, invoca el incumplimiento de una normativa urbanística, como es el atentado a la estructura y contenido del PERI, petición ésta que solo puede exigirla en el marco de la jurisdicción contenciosa, citando para ello la sentencia, de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de 6 de Febrero de 2.006 , en donde se viene a sancionar que 'cuando se pide la demolición de obras ilegales y se ampara en normas urbanísticas regionales, no cabe que el asunto lo conozca la jurisdicción civil y ha de apreciarse la falta de jurisdicción al amparo del artículo 416, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El motivo de impugnación también decae por cuanto, compartiendo la doctrina sentada en la resolución citada, aún cuando en la demanda se alude, en algunos aspectos, al incumplimiento del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Poniente (PERI), lo cierto es que también se fundamenta en los arts. 5 , 7 nº 1 párrafo 2 º y 17 nº 6 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo sobre esta normativa de naturaleza civil sobre la que se resuelve la controversia planteada, y ello hasta el punto en el que en la propia sentencia ya se razona, con ocasión del análisis de la cuestión relativa a la carpintería exterior, que si la misma está amparada o no por el PERI son ajenas al objeto de este procedimiento, limitado a examinar si se ha dado o no vulneración de la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal. Y es que, efectivamente, las obras controvertidas pueden no vulnerar la normativa administrativa urbanística, mas ello no implica, sin más, que por este solo hecho cumplan la normativa civil contenida en la Ley de Propiedad Horizontal especialmente prevista para la protección de los intereses privados de los comuneros.

Por lo demás resulta absolutamente irrelevante a estos efectos la fecha del otorgamiento del poder para pleitos conferido al procurador.

CUARTO.-Ya entrando en los motivos del recurso de índole material o sustantiva, cabe señalar que ciertamente la exigencia de unanimidad para autorizar obras que modifiquen elementos comunes del edificio, ha sido matizada por la jurisprudencia del TS, flexibilizando dicho requisito en el caso de locales comerciales situados en la planta baja de los edificios sometidos a régimen de propiedad horizontal, siendo esta doctrina especialmente recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, especialmente a propósito de obras en fachadas.

Así, la sentencia de 6 de marzo de 2016 se señala que 'que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 de la LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm.196/2011 que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«(...) Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC n. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC n.° 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC n.°1958/2005 )).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de los propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (RC N.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010)».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7. 1 de la LPH , entre los que se encuentran que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios.'

En el presente caso, los propios estatutos comunitarios dan amplias facultades a los propietarios de las bajos comerciales para su adecuación, así su art. 2 determina que 'Los dueños del local de planta baja podrán dividirlo, subdividirlo, agruparlo y/o agregarlo, distribuyendo libremente entre los formados la cuota correspondiente a su matriz, podrán construir sin invadir para ello las demás fincas que integran el edificio y hasta coronar la cubierta del edificio chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen así como también instalar desagües o utilizar los ya existentes; que no participarán en los gastos de conservación ni reparación de las fachadas, salvo las de su propio local, que serán de su incumbencia exclusiva); con la obligación de tratar las mismas igual que las fachadas de los portales, con acristalamientos de suelo a techo, carpintería de suelo a techo y los paramentos ciegos recubiertos con aluminio lacado blanco, igual al de los portales y fachadas del edificio, acomodándose al 'MODELO' confeccionado por el Arquitecto Director de las Obras y cuyo ejemplo figura en un Plano que se incorpora a la presente escritura, pudiendo instalar rótulos y anuncios, incluso luminosos, siendo de su costa las obras que para ello ejecuten, al igual que las de su conservación y entretenimiento', y en su art. 13 se señala que 'En el supuesto de que sujetas al techo o adosadas a las columnas de la planta de sótano pasaren conducciones generales de locales y/o viviendas, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal , los propietarios de aquellas vendrán obligados a permitir la entrada a la misma a fin de que por los propietarios de dichos locales y/o viviendas puedan realizarse las necesarias reparaciones y reposiciones, entronques y acometidas que resulten precisas para los servicios de que disponen y no sea posible realizarlas desde el exterior o desde sus propios departamentos.

QUINTO.-Partiendo de estas consideraciones fácticas y jurídicas, a juicio de la Sala, en primer lugar, habría partidas de obras controvertidas cuya ejecución los propios Estatutos autorizarían a la apelante de un modo expreso, tal como de su literalidad se desprendería. Tal sería el caso las obras realizadas en los soportales mediante la colocación de tubos de ventilación en el falso techo, las rejillas de ventilación, y las perforaciones realizadas en el techo del garaje para la posterior colocación de conducciones de desagüe del local comercial de la demandada, lo que obliga a estimar el recurso en estos puntos.

En este sentido, no se comparte la conclusión a la que se llega a en la instancia de que las referidas instalaciones en el falso techo del soportal, no estarían amparadas en los Estatutos so pretexto de que no serían propiamente obras de ventilación, sino de climatización. Parece claro que el espíritu de los Estatutos amparan este tipo de instalaciones, por lo demás usuales en locales destinados a negocios de hostelería, cuya función es, como señala el informe del instalador, tomar el aire del exterior para después devolverlo, con el fin de aportar calor en invierno, y extraerlo en verano, por lo que, aunque el propio informe señale que su función no es la de ventilación, sí estamos ante conducciones que permiten el paso del aire con dicha función, sin que se vea en qué medida el hecho de que la instalación cumpla la función de climatización fuera más gravosa si solo cumpliera una función de mera ventilación, puesto que en ambos casos se produce una renovación del aire del local, máxime cuando los propios estatutos autorizan instalaciones más gravosas como las chimeneas (cuya función se limita a la extracción de humos nocivos) con posibilidad de llevarlas hasta la cubierta.

Y en lo que se refiere a las perforaciones en el techo del garaje, que la sentencia rechaza por cuanto los Estatutos autorizarían a la propietaria del local instalar desagües o utilizar los ya existentes, pero que no se extiende a la instalación de los nuevos desagües en elementos comunes, tampoco se comparte esta interpretación restrictiva cuando en propio artículo 13 prevé la posibilidad de que por el techo del sótano transcurran conducciones generales de locales, cuando además técnicamente, según demuestran los informes aportados por la demandada, los seis bajantes preinstaladas no son suficientes para dar servicio al local, y por necesidades técnicas se ha hecho necesario realizar parte de la instalación colgada por el techo del garaje.

Tampoco se comparte la conclusión a la que se llega en la instancia de que, en cualquier caso, exigirían tales obras autorización, so pretexto de que estas instalaciones se colocaron de forma unilateral, sin consultar a la Comunidad de Propietarios y sin que conste que su disposición era la menos perjudicial o la única posible. Esta Sala en su reciente sentencia de 13 de octubre de 2016 , que resuelve el rollo de apelación nº 399-2016, seguido entre los mismos litigantes, con respecto a la problemática de si basta con la autorización estatutaria, o sería preciso la autorización expresa de la junta de propietarios, ya advirtió que 'la doctrina del Tribunal Supremo no es totalmente unánime al respecto.

Así, la sentencia de la Sala Primera de 17 de enero de 2012 , en un supuesto en el que se interesaba la autorización para instalación de chimenea y de aire acondicionado que debían discurrir por elementos comunes. Señaló que 'las instalaciones litigiosas al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, no concurrente en el caso de autos, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Por el contrario la tesis opuesta, en caso de autorización estatutaria, se contendría en otras, como la sentencia de dicha Sala de 25 de abril de 2013 que señala que si el título autoriza la colocación de la chimenea en la fachada del edificio, es decir es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización; y la de 9 de mayo del mismo año, refiere que 'Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido'.

Esta Sala en su sentencia de 30 de marzo de 2012 , ha optado por este según solución al decir que 'si bien es cierto que se han producido divergencias sobre la validez de las cláusulas estatutarias por virtud de las cuales se faculta a titulares de elementos privativos (generalmente locales de negocio) para ejecutar determinadas obras aunque afecten a elementos comunes, como puede ser la instalación de chimeneas de extracción de humos, no lo es menos que, como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 28 de octubre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 , en la aplicación del art. 7 de la L.P.H . no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, siendo innecesario el consentimiento de la comunidad cuando en el Título Constitutivo se autoriza a los propietarios de locales para que puedan instalar tubos y otras conducciones necesarias para la extracción de humos, renovación de aire y climatización, ya que en estos casos en que las obras vienen autorizadas en los estatutos, debe considerarse que no se precisa de nueva autorización por la junta, ni de una autorización específica, toda vez que la unanimidad requerida se ha conseguido, bien en el momento de la aprobación de los estatutos por la junta, bien si hubieren sido otorgados por propietario único, por virtud de las adhesiones futuras y sucesivas la adecuación de pisos y locales. En este Sentido el T.S. en su Sentencia de 17 de enero de 2000 consideró legítimo que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, las sociedades promotoras se reserven una serie de derechos, entre ellos el de dotar de salida de humos a los locales'

Tesis esta que ve corroborada particularmente por la sentencia de 11 de noviembre de 2012 cuando señala que 'El título constitutivo de la propiedad horizontal vincula a todos los propietarios individuales que la integran y en este sentido la autorización que contiene con carácter genérico para la ejecución de determinadas actuaciones sobre elementos comunes en interés individual, que normalmente llevará como contraprestación una mayor contribución a los gastos comunes mediante la fijación de la cuota de participación, no puede ser discutida por el resto de los propietarios que la han consentido, bien inicialmente o bien al adquirir su propiedad con conocimiento de lo establecido en el título. En consecuencia la exigencia de la Audiencia en orden a la necesidad de un acuerdo comunitario que autorice expresamente la realización de lo ya admitido en el título, carece de apoyo en lo dispuesto en las normas que rigen la propiedad horizontal (concretamente el artículo 5 y el 17 de la Ley) con independencia de que, como en realidad parece apuntar la Audiencia, lo que ocurre es que si no existe ese acuerdo sobre la concreta forma de afectación de los elementos comunes se abre la posibilidad de impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras. Así se deriva no sólo de la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que se cita en el recurso (Sentencias de AAPP Asturias, Sección 6ª, de 20 mayo 2002 y 9 octubre 2006; Alicante, sección 5ª, 23 febrero 2001 y 12 mayo 2005; Madrid, Sección 14ª, 23 septiembre 2004; Sección 12ª, 23 septiembre 2004 y Sección 20ª, 28 enero 2008) sino también de la propia jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 27 septiembre 1991, rec. 1810/1989 ; 7 mayo 1997, Rec. 1669/1993 ; y 18 septiembre 2006, Rec. 2925/1999 )'.

Por todo ello concluimos que 'ninguna duda cabe que puesto que la instalación de tales obras afectaban a elementos comunes, incidiendo algunas de ellas claramente en su estructura, ello exigía, como mínimo, aunque lo fuera solo por razones de conveniencia y de evitación de conflictos, dar cuenta precisa y detallada de las mismas a los órganos de la Comunidad; sin embargo, una vez que la demandante tiene inequívoco conocimiento del tipo de obras que se van a realizar o se están realizando es ella, es la actora quien está facultada para cuestionar en el proceso oportuno las mismas, pero no cabe sostener su ilegalidad por mera falta de autorización. Por lo tanto no es la demandada quien debe sostener, tal como se afirma, que la forma de la instalación de chimenea por el lugar proyectado es la única técnicamente posible, sino que es la propia Comunidad, puesto que los estatutos ya lo autorizan, quien debe cuestionar las obras proyectadas y dar una solución alternativa posible que se estime menos gravosa'

Pues bien, en el supuesto de autos, en ninguno de los casos se justifica de qué modo tales obras pudieran ser acometidas de una forma menos gravosa para la comunidad. No siendo ya controvertido que con tales instalaciones no se incumple la normativa contra incendios, únicamente con respecto a las conducciones para la climatización se argumenta que los conductos envolvían los 'tirantes' existentes, los cuales tienen una función estructural, impidiendo así realizar en las mismas labores de conservación. A estos efectos, con independencia que tales labores se hubieran o no acometido, lo que se alegó es que siendo cierto aquel dato, ello no impediría las mismas en la medida en que se trataría de conducciones desmontables. El instalador que depuso como testigo negó este extremo, pero sí que se había previsto esta eventualidad, al instalarse unas trampillas, que deberían cortarse con un cúter, se razona que, en cualquier caso para realizar labores de conservación de los 'tirantes' sería precisa la colaboración del propietario del local, algo que antes no era preciso porque las conducciones que discurrían por el falso techo eran sólo comunitarias. Sin embargo, el argumento tampoco se comparte, lo que el instalador dijo es que en esa parte que envolvía los tirantes, consiste en una apertura (realizada con 'cúter'), y sellada con cinta americana, debiendo simplemente quitar esa cinta, pintar, y volver a poner la cinta, por lo que la instalación no afecta a la estructura del edificio al dificultar o impedir labores de conservación de dicho elementos.

SEXTO.-No ocurriría lo mismo en cuanto a la instalación eléctrica y de gas que discurre adosada a la fachada del edificio, en la medida en que estas instalaciones no están literalmente mencionadas en los Estatutos, y que para el perito de la parte demandante debería discurrir por el interior del propio local comercial. En este sentido, guarda razón la sentencia de la instancia de que la instalación se realiza en este caso sin autorización comunitaria; ahora bien, debe tenerse también presente que se trata de una instalación de alumbrado de escaparates, según el certificado de la empresa que la realizó, que la misma parte del armario comunitario situado al lado del portal nº NUM001 discurriendo grapada a la fachada y oculta por el falso techo, y que como se justifica por dicho certificado los armarios propios de la instalación de la apelante se realizaron en la fachada del edificio por exigencias técnicas de las empresa de distribución de electricidad. No parece por lo tanto que se conculque la normativa de la LPH, partiendo de la interpretación flexible que hemos señalado por cuanto, se trata de un servicio necesario para el negocio de hostelería, necesariamente la electricidad debería tomar del contador desde el que lo hace, y si bien parte de la instalación pudiera conducirse por el interior, la razón técnica a que los justificaría, evitar múltiples perforaciones que pudiera afectar a la insonorización del local, que como es lógico, también es de interés su preservación para la actora, aunque el local definitivamente se destine al negocio de sidrería y no al de sidrería con música en directo, parece asumible teniendo presente que, por mucho que afecte a elementos comunes, ni afecta a la configuración exterior del edificio, puesto que permanece oculta por el falso techo, ni afecta a su estructura, ni perjudica otras instalaciones, y la solución que se pretende, no evitaría que afectase a la fachada, sin ello obligase a realizar múltiples perforaciones de la misma.

Y mayor justificación tiene la instalación del gas, que debe considerarse un servicio necesario para el negocio en cuestión cuando en este caso la acometida sale desde el contador del portal nº NUM001 , y discurre en una línea de seis metros grapada a la fachada y oculta por el falso techo hasta penetrar en el local, máxime cuando la empresa instaladora certifica que esta era la única posible.

Por todo ello, el recurso también se estima en estos puntos.

SÉPTIMO.-Con respecto a las puertas de acceso al local, la sentencia concluye su ilegalidad dado que su apertura se realiza hacia afuera. Resulta indiscutido que la apertura de las puertas, por exigencias técnicas de seguridad contra incendios deben abrir hacia el exterior; lo que se postula es que esto se haga retranqueando las mismas, de modo que no invadan espacio de los soportales, habiendo acogido en este sentido la sentencia apelada los argumentos de la actora, partiendo de que los soportales constituyen un elemento común, y que la 'ocupación del mismo no será ocasional o poco frecuente, sino que tendrá carácter permanente, ya que es previsible que las puertas destinadas al público permanezcan abiertas y ocupen el soportal durante prácticamente todo el horario de apertura del local'.

El recurso también en este punto se acoge. Como es lógico, el local debe tener accesos, lo que implica la apertura de huecos destinados a puertas, siendo el detalle de su apertura hacia el interior o exterior intrascendente a estos efectos. No hay ningún motivo para pesar que las puertas en cuestión estén abiertas permanentemente ocupando el espacio de los soportales, teniendo en cuenta que si existía una especial preocupación en la insonorización del local, y que además no todas ellas son de acceso al público, algunas son de servicio de personal y de entrada de mercancías, por lo que naturalmente la mayor parte del tiempo permanecen cerradas. Ni afectan a la estructura del edificio, ni a su configuración exterior, ni mucho menos perjudican al resto de los vecinos impidiendo o limitando uso de dichos espacios con su apertura, teniendo presente que como muestran las fotografías obrante en el informe del Sr. Aracil, en la mayoría de los casos la puertas se sitúan entre los pilares de la fachada que sobresalen y que se apoyan en el soportar, que el espacio por estos ocupados resulta intransitable y que por ello difícilmente habrá circulación de personas en la zona del soportal situada en las inmediaciones de la fachada del edificio, que es la zona que se vería afectada por la apertura al exterior.

Únicamente una de las puertas de servicio, que según expresó en el reconocimiento judicial uno de los representantes de la actora estaría anulada, tiene una situación distinta, al estar colocada junto con el armario de contadores del portal nº NUM001 , mas la apertura puntual de la puerta, según las fotografías que obran en autos, no parece que con ello impida o dificulte la lectura de aquellos.

OCTAVO.-Por último, y en lo referente a los cierres y a la carpintería exterior del local, la sentencia concluye que se incumplen las exigencias estatutarias, al no estar los mismos recubiertos con aluminio lacado en blanco. Discute la apelante en su recurso tal conclusión por cuanto se argumenta que lo único que exige la norma estatutaria es que los paramentos ciegos estén recubiertos de este modo, no la carpintería ni el acristalamiento.

El motivo de impugnación decae. No fue ésta la razón alegada en su contestación para oponerse a la demanda en este punto. Lo que se afirmó fue que se trató de una opción puramente estética realizada por el arquitecto proyectista y director de las obras de acondicionamiento del local, a la sazón uno de los proyectistas del edificio, pretendiendo dar a la carpintería del local la misma totalidad de las lamas que recubren el techo del soportal, cosa que como evidencian las propias fotografías no ocurre, pues mientras éstas tiene un color marrón tipo madera, la carpintería lo es marrón/óxido, parece ser signo distintivo de las sidrerías que explota la demandada.

En ningún caso se discutió en la instancia la interpretación que al efecto realizaba la demandante en la instancia de que la carpintería debería estar recubierta de este modo, con lo que se realiza así una alegación extemporánea, con lo que se infringe, por tanto, el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.

En cualquier caso, tampoco se comparte la interpretación ahora sostenida; lo que los Estatutos dicen es que tiene 'la obligación de tratar las mismas igual que las fachadas de los portales, con acristalamientos de suelo a techo, carpintería de suelo a techo y los paramentos ciegos recubiertos con aluminio lacado blanco', y añade que 'igual al de los portales y fachadas del edificio, acomodándose al 'MODELO' confeccionado por el Arquitecto Director de las Obras y cuyo ejemplo figura en un Plano que se incorpora a la presente escritura'. De todo ello se infiere que lo que se pretende es dar a la fachada de los portales el mismo tratamiento unitario, similar al del resto del edificio, de tal suerte que si las carpinterías del mismo en éste están lacadas en blanco, tal exigencia parece lógico se extienda a las de los locales de la planta baja.

NOVENO.-El mantenimiento del pronunciamiento de condena de alguna de las partidas de obra ejecutadas obliga a examinar la crítica que en el misma se hace sobre la condena a 'reponer, los elementos comunes alterados, a su primitivo estado y a su costa', expresando dudas de cómo se ha de entender la misma, y considerando imposible ejecutar una acción de condena que no define 'el estado anterior', estimando que ello conduce a una auténtica incongruencia.

El motivo se decae, puesto que la sentencia es precisamente congruente con lo solicitado por la parte actora en la demanda, sin que, una vez más, sobre este extremo se hubiese hecho alegación en su contestación, ni propuesto una alternativa distinta de condena en caso de declaración de ilegalidad de las obras, y sin que sea preciso llevar a cabo una definición previa del estado originario del local para la adecuada ejecución del fallo, máxime cuando la apelante mejor que nadie debe saber cual era ese estado originario, de suerte que si alguna discrepancia al respecto existiera, nada impediría que la cuestión pudiera ser resuelta en ejecución de sentencia.

DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo de conformidad con lo dispuesto en el arts. 394 nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Quesos del Principado de Asturias, SL contra la sentencia de fecha diez de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 627/15, la cual se revoca en parte, en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de ilegalidad de los obras ejecutadas por la demandada consistentes en la disposición de las puertas de acceso al local con apertura hacia el exterior, las instalaciones de ventilación/ climatización, gas y electricidad privativas que discurren por el falso techo o fachada del edificio y las perforaciones en el techo del sótano, y la condena con respecto a tales obras de la demandada a reponer el edificio a su estado originario, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.