Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 401/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 401/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 53/2013

S E N T E N C I A núm.3/2017

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 53/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, a instancia de PARFIP SPAIN, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ARNAU COSTA SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PARFIP SPAIN, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:QUE DESESTIMANDOLA DEMANDA formulada por PARFIP SPAIN S.L.,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOA ARNAU COSTA S.L. de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a PARFIP SPAIN S.L.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PARFIP SPAIN, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta la actora acción de reclamación de cantidad consecuencia del incumplimiento de pago del contrato de conservación de datos informáticos que se habría otorgado entre Group Risc, mercantil que cedió a PARFIP SPAIN, S.L. su crédito un solo día después del otorgamiento del mismo y la demandada ARNAU COSTA, S.L. La cantidad reclamada es de 16.095,60€.

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando en primer lugar que el contrato no habría producido obligaciones para con la mercantil por no estar facultado para contratar en su nombre el Sr. Erasmo . En segundo lugar se opuso al mal funcionamiento del sistema de copia lo que habría dado lugar a la resolución por parte de la demandada además de la abusividad de determinadas cláusulas del contrato firmado.

La sentencia de instancia desestima la demanda pues aunque sí considera que el contrato fue debidamente otorgado por Erasmo , ya sea a través de la figura del factor ya sea por la ratificación de su padre administrador de la sociedad actora Sr. Eutimio , sin embargo, estima la causa de oposición de la demandada relativa a la resolución del contrato por entender que el funcionamiento del servicio no fue correcto declarando que, por lo tanto, no es exigible la cantidad que la demandante reclama por no haber cumplido con su obligación de prestar el servicio de aseguramiento de datos.

Contra la sentencia se alza la parte actora e impugna la sentencia la parte demandada.

Alega la recurrente infracción de los arts. 400 y 412 de la LEC por alteración de los hechos aducidos en la contestación a la demanda; error en la valoración de la prueba e infracción del art. 386 LEC y de las reglas de la carga de la prueba( art. 217 LEC ); y carencia de legitimidad de la demandada para alegar exceptio non adimpleti contractus cuando ella había incumplido previamente las obligaciones de pago que le incumbían.

La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia. Al oponerse alega que en el acto del juicio no se alteraron los hechos alegados en el escrito de contestación de la demanda; inexistencia de error en la valoración de la prueba. Impugna la sentencia para el caso de que se estimara el recurso de apelación formulado de contrario en tanto que la Sentencia recurrida desestima la alegación formulada por esta parte en cuanto a que la persona que suscribió el contrato se encontraba legitimado para ello y porque no se pronunció respecto a la nulidad de las cláusulas abusivas.

SEGUNDO.-La mercantil RISC GROUP es una empresa dedicada al alquiler y mantenimiento de toda clase de bienes de equipo para empresas, profesionales y particulares y, en particular, de bienes destinados al control, guarda y custodia de información en soporte informático, así como al mantenimiento, seguridad y control dirigido a todo tipo de sitios y/o páginas web de internet y de material y equipos informáticos (software y hardware ) de toda clase.

Por su parte la demandada es una sociedad dedicada al transporte de mercaderías y viajeros así como a la explotación de discotecas y bares musicales.

El presente litigio trae causa del contrato firmado en fecha 29 de enero de 2009, contrato de arrendamiento de suscripción, de arrendamiento y de prestación de servicios, que la demandada suscribió con RISC GROUP, empresa esta última que tiene por objeto la entrega, instalación y puesta en línea y mantenimiento del producto denominado Risc Box, cuyo contrato obra como doc. 2 de la demanda en actuaciones, es decir, es una empresa dedicada a la seguridad informática, a los equipos y productos que cubran las necesidades informáticas de las empresas (copias de seguridad, accesos remotos, etc.).

La demandada contrató dicho equipo en el marco de su actividad empresarial para permitir la compartición de fichero, acceso remoto y salvaguarda de datos (lo que comúnmente se denomina copias de seguridad).

Un día después del contrato RISC GROUP cedió su crédito en el contrato a la mercantil actora PARFIP SPAIN, S.L. hecho que no ha resultado controvertido, motivo por el que la actora es esta última mercantil.

El contrato tenía una duración de 60 mensualidades siendo la cuota mensual de 250€ más IVA además de un pago único de 500€ correspondiente a los costes de activación del servicio contratado.

En fecha 31 de marzo de 2011 y dado el impago de la mayoría de las cuotas desde el inicio del contrato , pues la demandada solo liquidó dos cuotas, la actora remitió a la demandada un burofax advirtiéndole que de no regularizar los pagos el contrato quedaría resuelto y vendría obligada al pago de la penalidad contractualmente prevista en la cláusula 5 del contrato suscrito, consistente en poder rescindir el contrato desde el primer vencimiento impagado y reclamar la totalidad de las cuotas con un 12% de incremento o un mínimo de 15 € por cada cuota para cubrir los gastos bancarios y administrativos.

Se reclama un total de 16.095,60€.

Alega la apelante errónea valoración de la prueba respecto a la prestación del servicio que se considera que se prestó de forma adecuada siendo que a mayor abundamiento que la demandada carecía de legitimidad para alegar exceptio non adimpleti contractus al haber incumplido ella sus obligaciones de pago.

Del examen de las actuaciones discrepa este Tribunal de la convicción del juzgador a quo.

La sentencia de instancia acoge la exceptio non adimpleti contractus alegada por la demandada pero considera este Tribunal que no puede ser admitida pues del examen del acervo probatorio y visionado del acto de juicio no solo no acredita la demandada el mal funcionamiento del programa objeto de litigio sino que no ha cumplido con su obligación de pago.

En cuanto a la exceptio 'non adimpleti/nom rite adimpleti contractus' debemos partir inicialmente al respecto de la cuestión litigiosa de un estudio de los arts. 1089 y ss. y 1124 del Código Civil . El art. 1089 del CC nos dice la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que supone para las partes contratantes. Y el art. 1124 del Código Civil que dispone la resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes contratantes. De otra parte la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando en numerosas sentencias que 'Entre los requisitos que condicionan la virtualidad del mecanismo resolutorio de las obligaciones recíprocas, arbitrado por el artículo 1.124 del Código Civil , destacan fundamentalmente, por un lado, que quien ejercite la expresada acción resolutoria no haya incumplido previamente las obligaciones que le concernían y, por otro, que el demandado haya incidido en un incumplimiento deliberado y definitivo de las suyas propias' (TS. 20 noviembre de 1991); 'Requisito necesario para la aplicación del mecanismo resolutorio de las obligaciones sinalagmáticas contenido en el artículo citado una voluntad deliberadamente rebelde por parte del incumplidor consistente, bien en la ejecución por su parte de un hecho optativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento, o bien en una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago, sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente' (TS 30 marzo 1992). 'No se precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes ( SS de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 ) y el fin normal del contrato' (TS 2 julio 1992 ). 'Los siguientes principios: a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, al no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual' (TS 27 noviembre 1992). La exceptio non adimpleti contractus no tiene derecho a pedir el cumplimiento, el contratante que incumple sus obligaciones, y es necesario que quien reclama haya cumplido lo que le incumbía' (TS 3 diciembre de 1992). La parte que ha cumplido su obligación, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte, correspondiendo al comprador perjudicado la opción, entre el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato' (TS 15 noviembre de 1993). La facultad resolutoria de las relaciones contractuales puede tener lugar mediante declaración dirigida a la otra parte interesada, pero con la reserva de que, en todo caso, corresponde a los Tribunales examinar y sancionar su procedencia y efectos cuando no se admite, surgiendo conflicto entre las partes que dirime la resolución judicial que se pronuncia y con la declaración de que la resolución ha sido bien hecha y procede o, por contrario, ha sido indebidamente utilizada (TS 11 diciembre de 1993). 'Las partes deben reintegrarse las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que en modo alguno pueda considerarse efecto propio de una resolución contractual el dar nueva vida a una relación jurídica anterior, que había quedado total y definitivamente extinguida' (TS 30 diciembre 1993). 'El incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción 'non adimpleti contractus' esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnización' (TS 21 marzo de 1994), Como dice la STS de 16 de diciembre de 2005 , entre otras cosas:'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de a acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -'.

En el supuesto sometido a esta alzada alegaba la demandada que el servicio que debía prestar la actora solo funcionó debidamente las primeras semanas efectuando numerosas reclamaciones tanto vía telefónica como por correo electrónico produciéndose numerosos fallos de copia lo que impedía trabajar con los datos ya introducidos, motivos por lo que la demandada optó por resolver el contrato.

Respecto a la acreditación de un mal funcionamiento del sistema de copia ciertamente la apreciación de la prueba testifical es discrecional del juzgador pero también se ha de tener en cuenta que siendo el fondo del recurso una errónea valoración de la prueba hemos de partir de la premisa de que en lo que respecta a la valoración probatoria cabe indicar, como consideración previa de carácter general, que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total porque el órgano que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica y, además, si la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación los resultados obtenidos en el proceso a juicio del Tribunal.

Dota el juzgador de instancia a las testificales de la demandada de una gran relevancia decisoria como prueba que avala el mal funcionamiento del sistema sin embargo se trata de unas testificales muy partidistas siendo los dos socios de la demandada (padre e hijo) y la secretaria de la sociedad, pero a mayor abundamiento la vaguedad y contradicción de sus contestaciones hace que decaiga su relevancia. Así, la secretaria empezó a trabajar en la empresa en marzo por lo que durante los primeros meses del sistema no lo utilizó, por su parte el Sr. Erasmo no sabía utilizar el sistema como el declaró por lo que difícilmente puede saber si función o no .El Sr. Erasmo reconoció que era la secretaria quien utilizaba el sistema y envió los correos electrónicos a la actora con las reclamaciones, por lo que existe un vacío hasta que comenzó a trabajar la secretaria que no se puede afirmar si funcionaba correctamente.

No se han aportado los supuestos correos electrónicos que refiere la demandada que se dirigieron a la ahora actora reclamando por el mal funcionamiento lo que además de contradice con el contenido del escrito de contestación a la demanda en el que se afirma que se desconocía el correo electrónico de la actora.

En cuanto a las numerosas reclamaciones telefónicas sólo se aporta el listado de llamadas del día 15 de junio de 2009 pero de las que tampoco se constata esas supuestas quejas pues no consta el contenido de dichas llamadas amén de que la mismas se produjeron cuando el sistema ya hacía cuatro meses y medio que había sido instalado.

Respecto a los reiterados fallos alegados por la demandada es relevante la Documental nº13 aportada en la Audiencia previa consistente en un certificado emitido por Risc Group que incluye el registro histórico de las transferencias de datos realizadas entre el 9 de febrero de 2009 (fecha de inicio del contrato) y el 8 de julio de 2009 fecha esta última a partir de la que los mails automáticos avisan al cliente que las conexiones no se efectúan por haber apagado el equipo , apagado que es reconocido por la demandada.

Aunque la demandada refiere que el sistema falló 62 veces durante los cinco meses de funcionamiento el sistema lo hace porque en esos días no consta transferencia pero no se aporta pericial alguna que constate que la no constancia de esos días es por la mala actuación del sistema o por no existir transferencia de datos por la demandada por lo que nada había que copiar.

Por otra parte, para la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus la parte que la invoca debe haber cumplido con sus obligaciones contractuales .Aunque la actora, ahora recurrente, refiere que la demandada no pagó las facturas de enero, febrero y marzo de 2009, no procedía el pago de la de enero pues el contrato entró en vigor en febrero cuando se da de alta el sistema. Sin embargo es contradictorio que si ciertamente tras los ocho primeros días, como declararon los Sres. Erasmo Eutimio , el sistema no funcionaba bien se comenzara el pago de las cuotas.

En fecha 13 de octubre de 2009 la mercantil demandada remitió un burofax a la actora resolviendo el contrato sin embargo como se constata en el mismo, obrante en doc. 8 de la demanda (f. 34 de las actuaciones),ninguna mención se hace a un mal funcionamiento del sistema sino exclusivamente niega facultad a Erasmo para suscribir el contrato, lo que resta credibilidad a la existencia de ese mal funcionamiento alegado por la demandada para no cumplir con sus obligaciones de pago, amén de que esperarse tantos meses para resolver también resulta contradictorio y por último, apagar el sistema en julio y no enviar el burofax hasta octubre son hechos acreditativos de una clara voluntad incumplidora de la mercantil demandada.

De lo expuesto este Tribunal llega a la convicción de que no procede estimar la exceptio non adimpleti contractus alegada por la demandada, por lo que procede estimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso de apelación procede entrar en los dos motivos de la impugnación de la demandada, cuales son la falta de representación del Sr. Erasmo para contratar en nombre de la mercantil Arnau Costa, S.L. y la existencia de cláusulas abusivas.

Interesa la nulidad por haberse suscrito por persona no autorizada , o subsidiariamente nulidad por contravenir normas básicas de nuestro ordenamiento jurídico o subsidiariamente la nulidad de las condiciones generales 5 y 1,2, o subsidiariamente los efectos del impago de acuerdo con lo que establece el art. 1154 CC y declare que la resolución del contrato tuvo lugar cuando se pocedió a la desconexión del terminal, y julio de 2009 , o en todo caso el 14 de octubre de 2009 cuando Risc Group Spain, S.L. recibió el burofax

Refiere la impugnante que el Sr. Erasmo no estaba autorizado para contratar en nombre de la mercantil demandada según declara su padre el Sr. Eutimio .

No ha quedado debidamente acreditado que el Sr. Erasmo no tuviera poder para contratar pues de hecho estampó el sello de la empresa y se utilizaron los servicios además de que la contratación quedo confirmada al pagar dos mensualidades .

Respecto a la abusividad de las cláusulas del contrato de servicios litigioso considera de aplicación los arts. 5 y 7 p LCGC a las condiciones generales del contrato y por tanto nunca debieron considerarse incluidas en el clausulado de condiciones generales. Siendo las cláusulas consideradas abusivas la de imposibilidad de desistir del contrato y que su duración era de cinco años, de la existencia de una clausula penal e incremento del 12% del importe sin previo aviso por impago de una factura independientemente del motivo.

Como alega la adversa Arnau Costa, S.L. no puede ser considerada como usuario en el contrato con Risc Group Spain, S.l. , existiendo una relación contractual entre empresarios , no siendo de aplicación la normativa invocada,.

En igualdad de condiciones la impugnante no es consumidora.

En cualquier caso la resolución por parte de la actora fue tras numerosos impagos de la demandada y la cláusula penal fue admitida por la demandada debiendo presuponer, dada la igualdad de condiciones de las partes contratantes, que conocía el alcance de las cláusulas cuya nulidad interesa, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar. Ni en la pretensión principal ni en las sucesivas subsidiarias.

CUARTO.-La estimación íntegra del recurso y la desestimación de la impugnación conlleva la condena a la demandada de la cantidad interesada de 16.095,60€ pues la demandada se limitó a discutir la abusividad de las cláusulas sin especificar qué partidas concretas de a cuantía reclamada resultaban improcedentes examen que ahora es improcedente dado que se ha desestimado la abusividad alegada por la demandada.

Cantidad que devengará los intereses del art. 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , ley aplicable, conforme establece su art. 3, a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración. Los intereses se devengaran desde la interposición de la demanda hasta la sentencia a partir de la cual se devengaran los intereses procesales del art. 576 de la LEC .

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación, en virtud del art. 398.2 de la LEC , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora conlleva la estimación de la demanda por lo que atendiendo al art. 394 de la LEC las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada.

Dada la desestimación de la impugnación se imponen las costas de la misma a la parte impugnante.

SEXTO.-Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución al recurrente del depósito en su día constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de PARFIP SPAIN, S.L. y DESESTIMAR la impugnación interpuesta por la representación de ARNAU COSTA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Manresa en Juicio Ordinario 53/2013 de fecha 2 de octubre de 2014 que se REVOCA y, en consecuencia, se condena a la mercantil demandada ARNAU COSTA, S.L a pagar a l actora PARFIP SPAIN S.L. la cantidad de Dieciséis mil noventa y cinco euros y sesenta céntimos de euros(16.095,60€) más los intereses legales hasta la fecha de la sentencia a partir de la que se devengaran los intereses del art. 576 de la LEC . Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se efectúa imposición de las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

Se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.