Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 277/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2014/0009060
Recurso de Apelación 277/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Móstoles
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1164/2014
APELANTE:: Dña. Alejandra
PROCURADOR D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
APELADO:: D. Eusebio
PROCURADOR D. JAVIER CAMPAL CRESPO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 3
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 11 de Enero de 2017
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 1164/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostoles
De una, como apelante, Dª Alejandra , representada por el Procurador D. José Manuel Álvarez Santos.
Y de otra, como apelado, D. Eusebio , representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 22 de octubre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alejandra y parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Eusebio decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes al padre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Con el régimen de estancias de la madre con sus hijos consistente en fines de semana alternos los sábados y domingos por estancia de dos horas en cada día y sujeto a disponibilidad horaria del SEF más próximo al domicilio de las menores, y que se desarrollará de forma supervisada y tutelada por los técnicos del recurso. Debiendo remitir informe cada dos meses a este Juzgado sobre el desarrollo del régimen de estancias.

Todos los miembros del grupo familiar seguirán acudiendo al Programa de Atención a la Familia del Ayuntamiento de Boadilla del Monte.

Se acuerda que en el plazo de seis meses computados desde la fecha del dictado de la presente resolución, todos los miembros de este grupo familiar serán evaluados por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, que informará sobre la evolución de la relación materno filial, procedencia en su caso de modificar el régimen de custodia, y estancias con el progenitor no custodio, así como la posible existencia de una manipulación sobre las menores. Evaluación que se realizará en ejecución de sentencia, previa solicitud de cualquiera de las partes una vez transcurrido el plazo de los seis meses.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar a las hijas y al padre que queda con su custodia, atribución que se realiza mientras se mantenga la custodia de las menores y hasta la mayoría de edad e independencia económica de las hijas.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

Viniendo obligado el usuario de la vivienda a sufragar los gastos derivados de la utilización de la misma, tales como suministro de electricidad, agua, teléfono, comunidad de propietarios ordinaria.

El IBI, hipoteca, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, seguro y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble serán abonados en el porcentaje de titularidad de este bien.

4.- la madre vendrá obligada a abonar el importe de 120 euros al mes como pensión de alimentos por cada una de las hijas. Cantidad que deberá abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Viniendo obligada a su abono desde la fecha del dictado del auto de medidas previas.

Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados en un 50% por los progenitores, entendiendo comprendidos dentro de los mismos, entre otros, los complementarios de educación y formación, distintos a los valorados para la cuantificación de la pensión de alimentos, los médicos no cubiertos por la seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

No se hace imposición en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Alejandra , al que se opuso la contraria, así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 15 de marzo de 2.016, se señaló el día 10 de Enero de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de Dª Alejandra que se muestra disconforme con las medidas de orden personal relativas a la custodia paterna y régimen de vsitas, asÍ como con la cuantia de la pension de alimentos que se fija en la Sentencia de instancia.

Una lectura de la sentencia apelada evidencia el pormenorizado analisis y las razones que conducen a la Juzgadora 'a quo' a establecer las restrictivas medidas de relación materno filial, ante una falta absoluta de sintonía que trata de superarse mediante unos encuentros supervisados con terapeutas y que han de concluir con nuevos informes acerca de una mejora en las relaciones que permita superar el restrictivo régimen de visitas que en la actualidad se presenta como la solución mas viable en el entorno familiar existente.

La argumentación contenida en el escrito de interposición, en la que se trata de rebatir las circunstancias valorativas tenidas en cuento por el juzgado, no puede ser acogida. Los argumentos expuestos por la apelante se enfrentan a lo que se expone en los informes emitidos por los especialistas y a la voluntad explorada de las menores, lo que previsiblemente podrá ser superado con una adecuada terapia de todos los miembros del grupo familiar, por lo que, en este sentido, la sentencia apelada merece su confirmación en estos particulares.

Igualmente avala el criterio valorativo del juzgado la restante prueba practicada, sin que se evidencie transgresión alguna interprettiva, por lo que ha de mantenerse la guarda paterna, máxime si se tiene en cuenta el principio de inmediación que rige en materia de valoración factica de la prueba.

Los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor, debe tomarse en consideración aquello que le conviene, a cuyo efecto resulta primordial el informe de los expertos. En definitiva, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia de la menor, en aras del interés y beneficio de la misma, por mor de los arts. 91 y 92 del CC , por lo que tal y como tambien se interesa por el Ministerio Fiscal, procede confirmar la sentencia apelada en todo lo concerniente a las medidas de guarda y custodia, asi como el régimen de visitas.



SEGUNDO.- En cuanto a la pension de alimentos, alega la apelante que las sumas establecidas en la sentencia de instancia, de 120 euros por hija, resultan excesivas y desproporcionadas a su capacidad económica y al deber de contribuir igualmente la madre a los alimentos de los hijos comunes, por lo que solicita que se reduzca a 60 euros para cada una.

El recurso debe prosperar parcialmente. El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista.

En el caso que se examina, el juzgador ha establecido una cuantía de la pensión de alimentos que resulta excesivamente gravosa para la capacidad económica del progenitor no custodio, y que rompe con los parámetros de proporcionalidad de que cada progenitor debe contibuir en proporción a su respectiva capacidad económica. Los ingresos de uno y otro son desiguales. El padre, agente comercial, tiene unas comisiones que oscilan y de difícil cuantificación, pero que, en cualquier caso, pueden estar en una suma no inferior a los 2000 euros, en tanto que la madre percibe en torno a los 1000 euros; los gastos de las menores son los de un colegio concertado, mas comedor, a lo que se suman los habituales de transporte, vestido, alimentación.

Sumamente significativo que ha de tenerse en cuenta, es que la madre contribuye igualmente a los alimentos a través de la vivienda familiar, perteneciente a la sociedad de gananciales y cuya hipoteca ha de ser satisfecha al 50% por cada uno de los progenitores.

Es por ello necesario establecer una contribución que sea viable dentro de las posibilidades económicas del alimentante, por lo que, en este caso, debe de ajustarse dicha suma, dentro de los correctos parámetros valorativos, a la suma de 75 € por hijo, suma que resulta más acorde a lo previsto en los arts. 142 , 145 y 146 del C. Civil .

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Alejandra , representada por el Procurador D. José Manuel Álvarez Santos, frente a la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mostoles , en autos de Divorcio, con el nº 1164/14; seguidos contra D. Eusebio , representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su lugar se establece la suma de 150 Euros para las dos hijas comunues de los litigantes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a