Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 365/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00003/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2014 0602572

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000344 /2014

Recurrente: Artemio

Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN

Abogado: JOSE CARRILLO ROMERO

Recurrido: Amparo

Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Abogado: MARIA ANGELES BARBERO OTON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 365/2016

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 344/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 3

Iltmos. Sres.

D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de enero de 2.017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 344/2014 -Rollo nº 365/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre las partes: como actor D. Artemio , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y dirigido por el Letrado Sr. Carrillo Romero, y como demandada Dña. Amparo , representada por el Procurador Sr. Hernández Saura y dirigida por la Letrada Sra. Barbero Otón. En esta alzada actúa la parte actora como apelante, y la demandada como apelada, ambas con igual representación procesal ante este Tribunal, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 344/2014 ( acumulados a los autos núm. 632/2014), se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2016 en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Artemio y, entre otros pronunciamientos, se establece que corresponda a Dña. Amparo la guarda y custodia del hijo menor de edad, previendo un régimen de visitas a favor de D. Artemio , así como el pago de una pensión alimenticia a cargo de éste de 300 euros, además de los gastos extraordinarios por mitad, así como la atribución al hijo menor y a la madre del uso de la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 .

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el demandante que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación. Siendo parte el Ministerio Fiscal, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 365/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de enero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:En su recurso de apelación comienza el Sr. Artemio solicitando la nulidad de las actuaciones basada en que debió admitirse a trámite la prueba propuesta en la primera instancia consistente en diversas testificales que iban a arrojar luz sobre la relación existente entre padre e hijo, y al no haberse admitido la prueba se ha vulnerado su derecho a un proceso en el que hacer valer los medios de prueba tendentes a conseguir la tutela judicial efectiva pretendida, causándole indefensión; subsidiariamente, se alega que en el informe pericial de la trabajadora social se ha malinterpretado las palabras del Sr. Artemio , razón por la que se solicitó la grabación de la entrevista, lo que no pudo llevarse a cabo al manifestar la perito que ya no disponía de la grabación; que la psicóloga cambió de criterio de forma sorpresiva en el acto de la vista, pues en su informe manifiesta que estamos ante una custodia compartida para luego, en dicho acto, señalar que no es así, además de resultar un informe incompleto, no siendo ni la psicóloga ni la trabajadora social especialistas en autismo (que padece el menor), que ambos profesionales se han limitado por ello a proponer el mantenimiento de la situación existente a la fecha, sin analizar la viabilidad de otras posibilidades; que la situación actual, en la que el menor duerme de lunes a viernes en el mismo domicilio que la madre obedece a una imposición de ésta, que el Ministerio Fiscal se ha empeñado en la custodia materna, realizando un interrogatorio con preguntas 'inducidas' a los peritos; que según la psicóloga, el padre está perfectamente capacitado para ejercer la custodia, no siendo cierto que éste no quisiera la custodia compartida ni que limitara su disconformidad con el uso del piso a favor de la madre y del menor; que no hay nada que indique que los cambios derivados de una custodia compartida van a perjudicar al menor, de hecho, desde que tuvo lugar la ruptura de la convivencia ya ha habido cambios a los que el menor se ha adaptado, por ejemplo, ya no convive en el mismo domicilio con ambos progenitores; que el padre pasa más tiempo con el menor, al trabajar en casa, a diferencia de la madre, que tiene horario de mañana y tarde en su centro de trabajo; falta de motivación de la sentencia tanto en lo relativo a la custodia a favor de la madre, como en lo referente a la pensión de alimentos a cargo del padre, resultando que éste ya cubre parte de los alimentos al tener a su hijo consigo y proporcionarle la comida de lunes a viernes, siendo que entre los 300 euros que viene abonando mensualmente ya se incluyen parte de las terapias, no sólo los alimentos; y, por último, que lo establecido realmente en la sentencia apelada es un régimen de custodia compartida, dada la flexibilidad que admite la jurisprudencia para este régimen, y ello, por el tiempo que cada progenitor está con el menor, debiendo por ello quedar sin efecto la pensión y la atribución del uso de la vivienda.

La representación de Dña. Amparo se opuso al recurso, como también el Ministerio Fiscal, solicitando este último la confirmación de la resolución recurrida, que atribuye la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Segundo:Por lo que hace a la petición de nulidad, las mismas razones que ya han quedado expuestas en los autos de 27 de octubre y 15 de diciembre de 2016 dictados por esta misma Sección Quinta para denegar la práctica de la prueba propuesta en esta segunda instancia sirven para rechazar la nulidad interesada, pues si la prueba fue correctamente denegada en primera y en segunda instancia, ni hay infracción procesal, ni indefensión, y es que no se ha concretado el motivo por el que las declaraciones testificales van a resultar decisivas en orden a resolver la cuestión debatida, si es porque 'van a arrojar luz' sobre la relación entre padre e hijo de nada van a servir, dado que no se discute que ambos progenitores tienen aptitudes para desempeñar adecuadamente sus funciones respectivas, sino, como se verá a continuación, qué es lo más indicado para el interés del menor, dada la peculiaridad de éste, que presenta un síndrome de espectro autista.

Tercero:Y en este sentido, los informes periciales obrantes en autos son claros en el sentido de proponer la continuación de la situación actual en orden a mantener las rutinas a las que ya se ha hecho el menor, es cierto que ni la psicólogo Sra. Apolonia , ni la trabajadora social Sra. Brigida son especialistas en autismo (como critica el recurso), así como que tampoco se plantean qué podría ocurrir si se aceptara la situación derivada de la custodia compartida solicitada por el padre (alternancia semanal de uno y otro progenitor), pero la parte actora -ahora apelante- tampoco se formula tal planteamiento, de hecho, también esta parte aportó un informe pericial psicológico realizado por la Sra. Cristina (que tampoco dice ser especialista en autismo) y la misma, lejos de plantearse esta situación alternativa o hipotética, se limita a concluir que en el Sr. Artemio 'no presenta sintomatología o síndrome clínico a nivel psicológico', que manifiesta 'una vida estable, predecible y equilibrada', 'características de personalidad estables', etc., pero, en definitiva, tampoco nos dice que la propuesta de custodia compartida formulada por el padre (con alternancia semanal) vaya a redundar en beneficio del menor.

En consecuencia, compartimos las razones en que se basa la sentencia apelada para mantener la situación de hecho existente en la actualidad, que, en síntesis, consiste en que de lunes a viernes el menor es recogido del colegio a medio día por el padre, come con éste en el domicilio de éste y ésta con él hasta que inicia su terapia por la tarde o hasta que -de no haberla- la madre termina su horario laboral de tarde; una vez la madre lo recoge cena con ésta en el domicilio de la misma, duerme en este domicilio y al día siguiente ésta lo lleva de nuevo al colegio; los fines de semana los pasa alternativamente con uno y otro progenitor.

Cuarto:No compartimos, en cambio, que esta situación deba calificarse como de guarda y custodia materna, sino más bien como una custodia compartida. En este sentido, debe estimarse el recurso interpuesto, pues si se entiende este régimen como una participación equitativa y lo más igualitaria posible de uno y otro progenitor en las funciones propias de la relación paterno-filial, con independencia de la periodicidad con que tales funciones se ejercen, vemos que en el presente caso ambos progenitores comparten prácticamente por igual estas funciones y el tiempo que pasan con el menor, y si bien es cierto que puede entenderse que hay una leve diferencia a favor de la madre, dado que pernocta con el menor de lunes a viernes, la misma no creemos que sea de tal entidad como para dejar de calificar la situación como el régimen que, como es de sobra conocido, debe ser la regla general según la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, máxime cuando, como se ha visto, y en esto también coinciden los informes de la trabajadora social y la psicóloga, hay que partir en el presente caso de la idoneidad de ambos progenitores para el desempeño de la guarda del menor, y de que ningún obstáculo se expone en los informes social y psicológico para el ejercicio de dicha custodia compartida, de hecho, en el informe de la psicóloga se equiparaba la situación existente con este régimen.

Así, como recuerda la STS 52/15, de 16 de febrero , en la determinación del régimen de guarda y custodia, ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Y en el presente caso, las especiales circunstancias del menor y las recomendaciones de los técnicos sobre la continuación de las rutinas ya establecidas son las que nos convencen de que continúe la situación de hecho existente hasta la fecha, no la propuesta por el padre con alternancia semanal, es decir, las estancias que aparecen descritas en la sentencia apelada bajo el nombre de guarda y custodia materna, y régimen de visitas a favor del padre, en el entendimiento de que se trata en realidad de una custodia compartida.

Quinto:No obstante el acogimiento de un régimen de custodia compartida, ello no puede suponer la supresión de la pensión alimenticia que la sentencia apelada le obliga a abonar, dado que como se ha dicho, se aprecia que en la situación actual la madre pasa más tiempo con el menor y, en consecuencia, es de suponer, que también se ocupará en mayor medida de sus necesidades (ropa, alimentación, etc.), por lo que debe mantenerse dicha pensión, si bien, reduciéndola a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales, más los gastos extraordinarios que ya establece la sentencia apelada.

Sexto:La consideración del régimen existente como una custodia compartida, impide mantener la atribución del uso del domicilio que de forma indefinida se hace en la sentencia apelada a favor del menor y del progenitor custodio (conforme al art. 96, aptdo. primero), sino a resolver 'lo procedente' según, en su caso, el interés más necesitado de protección, y en el presente caso no se aprecia que concurra en ninguno de los progenitores un interés más necesitado de protección que en el otro, dado que ambos perciben un salario similar y no se alegan ni aprecian otras circunstancias que lleven a entender otra cosa. Teniendo en cuenta esto, pero igualmente las recomendaciones de los peritos sobre la continuación de la situación existente -en la medida de lo posible-, es lo que nos convence de que lo procedente es atribuir el uso del domicilio al menor y a la madre, pero únicamente por el tiempo que medie hasta que se lleve a efecto, en su caso, la división y adjudicación del inmueble, al tratarse de una copropiedad de la que forman parte ambos progenitores.

Séptimo:Pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , dada la especial naturaleza de la materia y conforme al criterio habitual de esta Audiencia, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Piñero Marín, en representación de D. Artemio , contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos REVOCAR la misma, dejando sin efecto al apartado primero del fallo relativo a la guarda y custodia para establecer en su lugar la guarda y custodia compartida del menor Diego , acordando que D. Artemio estará con él en su domicilio del mismo modo que se establece en el apartado segundo de la sentencia apelada, pasando el resto del tiempo con la madre en el domicilio sito en CALLE000 núm. NUM000 , URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 , cuyo uso se atribuye a la madre únicamente por el tiempo que medie hasta que se lleve a efecto la división y adjudicación del mismo, ya sea a favor de un tercero, ya, en su caso, a favor del propio Sr. Artemio , y, por último, se reduce a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales la pensión fijada en el apartado cuarto de la sentencia apelada, confirmando en todo lo demás dicha resolución, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.