Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1017/2016 de 04 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001017/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.3/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistradas:

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a cuatro de enero de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000039/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Cornelio representado por la Procuradora Dª. ERNESTINA PIERA CARRASCOSA y defendido por la Letrada Dª. Mª. ANGELES FERRI RUBIO y de otra como demandado, Dª. Guadalupe , representada por la Procuradora Dª. Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR y defendida por la Letrada Dª REYES ALBERO MENGUAL. siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 23-12-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dº Cornelio contra Dª Guadalupe , debo declarar y declaro que el régimen de guarda y custodia de menor Imanol debe continuar atribuido a la madre, ampliándose el régimen de visitas al padre los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los lunes que reintegrara a la entrada en el centro escolar. En cuanto la visita intersemanal, se ampliara a los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas que el padre restituirá al menor al domicilio materno.

Para el resto de las medidas se continua con el regimen establecido en Sentencia nº171/12 de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 . No se hace pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-12-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen un hijo común, llamado Imanol y nacido el día NUM000 .2011, habiéndose dispuesto las medidas relativas al mismo, mediante acuerdo de los progenitores, que fue recogido en la parte dispositiva de la sentencia que declaró el divorcio de aquellos de fecha 19 de noviembre de 2012, concretamente la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor que incluía dos intersemanales sin pernocta, hasta las 20 horas en la semana en que no le correspondiese al padre tener al hijo el fin de semana y una intersemanal en las semanas en que le correspondiese.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitó que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre el hijo por periodos de quince días, alegando ser mas conveniente para el menor, tener la posibilidad de flexibilizar su jornada y calendario laboral y contar con el apoyo de su familia y de su actual pareja y ser de aplicación la Lay 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana.

La demandada se opuso a la demanda, aduciendo que la Ley 5/2011 ya estaba en vigor cuando se habían pactado las medidas y dictado la sentencia de divorcio, que los progenitores habían pactado la custodia materna y fijado el régimen de visitas siguiendo las recomendaciones que se habían efectuado en el informe emitido por el perito judicial y que no había habido variación de circunstancias ni interesaba al menor la medida solicitada, dado que estaba bien adaptado. Alegó también que el domicilio materno estaba en DIRECCION000 y las recogidas y entregas debían realizarse en el mismo, lo que era cuestión litigiosa.

La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, rechazó la pretensión relativa a la custodia compartida, a la vista de las recomendaciones efectuadas en el informe pericial judicial, y dispuso la ampliación del régimen de visitas, incluyendo dos intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que el progenitor restituiría al menor al domicilio materno y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante con la pretensión principal de que establezca un régimen de custodia compartida según lo que solicitó en su demanda, subsidiariamente que se disponga la pernocta en las visitas intersemanales de martes y jueves y, por ultimo, que en dichas visitas intersemanales sea la progenitora la que realice los desplazamientos del menor.

Por lo que se refiere a la pretensión principal, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, por considerar que en la sentencia se debió, simplemente, aplicar lo que la Ley Valenciana contempla respecto de la custodia compartida.

Para resolver el recurso de apelación ha de tomarse en consideración que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por lo no puede ser tomada en consideración a afectos de resolver el asunto. Por tanto, ha de estarse a la regulación contenida en los arts. 92 y siguientes del Código Civil sobre la materia e interpretación jurisprudencial de los mismos. En la STS de 21 de septiembre de 2016 se dice ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2011 ). En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

El recurso de apelación no puede prosperar ni en lo referente al establecimiento de un régimen de custodia compartida ni en lo relativo a régimen de visitas. Alega el recurrente que la custodia materna se estableció por tener el hijo unos meses de vida, por lo que se había pactado la custodia materna, y efectúa una serie de consideraciones sobre hechos que alega no eran ciertos que le había dicho la progenitora referentes a su trabajo y otras consideraciones que nada tienen que ver con lo que es objeto de este procedimiento y recurso, que, en todo caso, solo podrían afectar a la relación de pareja y que, por todo ello, no fueron tomadas en consideración por la perito que emitió el informe, a pesar de haber sido informada de los mismos, considerándose también intrascendentes la transcripción de conversaciones entre el demandante y un tercero, aunque sea la pareja del madre, por lo que no fueron admitidas en la primera instancia ni en la segunda, al tratar sobre la conveniencia del régimen de custodia del hijo, al haberse practicado la prueba pericial sobre ello.

Señala también el recurrente que existen discrepancias entre lo indicado en el informe emitido por la perito psicóloga y lo manifestado por la testigo Sra. Delfina , que tambien es psicóloga y reconoció haber percibido retribución del progenitor por su intervenciónal valorar el dictamen pericial. Lo declarado por esta testigo, aunque tenga la condición de psicóloga, no impide la debida valoración de la pericial judicial puesto que aquella no practicó ninguna pericial y las manifestaciones que efectuó fueron conformes con lo indicado en el informe pericial en cuanto a considerar a ambos progenitores aptos para desempeñar el rol parental, atendido en resultado de las pruebas de test practicadas, y la propia testigo manifestó que no pudo valorar la relación de los progenitores con el menor.

Respecto al informe emitido por la perito judicial, se indica en él con toda claridad que el cambio de régimen de custodia podría suponer un riesgo para el menor, que está adaptado al sistema que se viene aplicando y mantiene un adecuado vínculo de apego con ambos progenitores, siendo la principal figura en su cuidado y en el apego la progenitora, desaconsejando la custodia compartida formalmente.

Ademas, en el acto del juicio la perito explicitó ciertos aspectos del informe en el sentido de que, dada la edad del menor, para poder establecer la custodia compartida de un modo adecuado sería necesario que en ambos hogares rigieran pautas o rutinas semejantes, manifestando que, de las entrevistas realizadas a los progenitores, se concluía que estas eran bastante diferentes, habiendo percibido resistencia en el progenitor a adaptarse a las que el menor tenía en el domicilio materno, por querer imponer las propias. También se señaló la importancia que a estos efectos tiene que los progenitores pudieran consensuar las decisiones, lo que resultaba inviable en el presente caso, dado que existían diversos conflictos judicializados, con denuncias penales y falta de comunicación, sin ser capaces las partes de dejar aparte los problemas derivados de la relación de pareja que habían mantenido para centrarse en el vinculo actual como padres y atender a los intereses del menor.

Por ultimo, tal y como se señaló por la representación de la progenitora, el progenitor mantiene el mismo puesto de trabajo y horario que tenia, lo que no favorece que pueda establecerse el régimen de custodia compartida, teniendo una disponibilidad limitada para la atención del menor. A estos efectos, resulta que el domicilio materno está en DIRECCION000 , donde el menor está escolarizado, mientras que el progenitor vive en DIRECCION001 y trabaja en Valencia, con horario de 8 a 17,30 horas, siendo la hora de entrada del colegio las 9 horas y de salida las 16,30, mientras que la progenitora no desempeña actividad laboral y tiene disponibilidad para la atención del hijo, que come en el domicilio con la progenitora y ésta lo lleva y recoge del colegio.

En consecuencia, estimando que el régimen de custodia mas adecuado para el menor es que el se dispuso en la sentencia de divorcio, procede desestimar el recurso en este punto con confirmación de la sentencia recurrida, como se dijo mas arriba.

TERCERO.-El recurrente pretende, subsidiariamente, que se disponga la pernocta en las visitas intersemanales, pretensión que no puede prosperar por no estimarse conveniente para el menor, ya que no fue aconsejada en el informe pericial y tampoco se estima que podría tener una incidencia positiva para el hijo dado que el mismo cena y se acuesta temprano y el progenitor no está en disposición de pasar con el mismo algún tiempo por la mañana ni de llevarlo al colegio que, ademas, está situado en otra población.

Respecto a la solicitud de que los progenitores compartan la carga en lo relativo a las entregas y recogidas en las visitas intersemanales, procede la estimación parcial, disponiendo, según la propuesta de la progenitora que se adapta a los horarios laborales del progenitor, que no puede recoger al menor a la salida del colegio de lunes a jueves. Por ello la progenitora procederá a la recogida del menor en el colegio y entrega del mismo en el domicilio paterno las 17,30 horas atendido el horario de trabajo del progenitor y la conveniencia de evitar prisas, atendido que el colegio está en otra población, y el progenitor entregará al menor en el domicilio materno a las 20 horas dado que es después de esta entrega cuando se baña al menor y se le da la cena, no estimando conveniente el progenitor que se realice en su domicilio según indicó la perito, por lo que las 20,30 resulta una hora tardía atendida la edad del menor.

CUARTO.-En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 23 de diciembre de 2015 en procedimiento de modificación de medidas nº 39/2015, disponiendo:

-Primero:en las visitas interesemanales la progenitora recogerá al hijo en el colegio y lo entregará en el domicilio del demandado a las 17,30 horas y el progenitor entregará al menor en el domicilio materno a las 20 horas.

-Segundo:se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida.

-Tercero:no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.