Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 327/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000327/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000088/2016
SENTENCIA Nº3/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a once de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 88/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por D. Ezequiel , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de
recurrente, representado por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla y defendido por la Letrada Dª.
Inmaculada Muñoz-Zafrilla Giner, y como parte apelada Dª. Sofía , representada por el Procurador D. Jesús
E. Pérez Campos y defendida por la Letrada Dª. María José Luzón Alfonso.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 24 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por la Sra. Tormo Moratalla, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra DÑA. Sofía , y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la rebaja en 100 € de la pensión compensatoria adoptada por Sentencia de Divorcio dictada el día 24 de enero de 2.003 en Autos 640/2002 de este juzgado, quedando fijada en 529,29€, quedando los demás términos de la sentencia inalterados'.

En fecha 26 de enero de 2017 se dictó Auto de complemento de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se complementa la omisión advertida en la sentencia de 24 de noviembre de 2016 en el sentido de que el fallo debe decir: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por la Sra.

Tormo Moratalla, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra DÑA. Sofía , y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la rebaja en 100 € de la pensión compensatoria adoptada por Sentencia de Divorcio dictada el día 24 de enero de 2.003 en Autos 640/2002 de este juzgado, quedando fijada, desde la fecha de la presente sentencia, en 529,29€, quedando los demás términos de la sentencia inalterados'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla, en nombre y representación de D. Ezequiel , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Sofía , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 327/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La parte actora solicitó en la demanda la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa (en la actualidad, 629'29 €/mes), y subsidiariamente su limitación temporal y reducción en el importe de 400 € mensuales, estimándose parcialmente dicha pretensión al admitirse una reducción de 100 € al mes desde la fecha de la sentencia.

Contra esta resolución de primera instancia se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso, pues a su entender se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias existentes en el momento de dictarse sentencia de fecha 24 de enero de 2003 en los autos de divorcio nº 640/2002, ya que el actor contrajo matrimonio en el año 2005, tuvo un nuevo hijo en NUM000 de 2008 y los actuales cónyuges han tramitado el procedimiento de reagrupación familiar para traer a España desde Cuba a los padres de su esposa, pasando el núcleo familiar de dos a cinco personas.

La parte demandada rechaza tales argumentos al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el presente caso, en contra de lo interpretado por la Juez 'a quo', la parte apelante sostiene que el demandante, al estar casado en régimen de gananciales con su nueva esposa, está obligado a contribuir a la satisfacción de los alimentos de los padres de ésta, de conformidad con los arts. 68 , 143 y 145 del Código Civil ; que el nacimiento de un hijo supone una carga familiar cuya cuantía supera los 100 € mensuales valorados judicialmente, como resulta de la tabla orientadora del Consejo General del Poder Judicial, que podría alcanzar los 464 € mensuales en base a la pensión aproximada de 2.000 € que cobrará en el momento de la jubilación, y a la suma de 514 € mensuales si se atiende a la cantidad percibida por el actor en el año 2014; que la jubilación del Sr. Ezequiel se va a producir necesariamente el 1 de abril de 2019, con la reducción de ingresos consiguiente, por lo que la desestimación de la demanda por el hecho de no haberse producido todavía le obligaría a presentarla de nuevo en ese breve lapso temporal y a sufrir los perjuicios consiguientes durante la tramitación del proceso; y la limitación temporal de la pensión es compatible con el acuerdo alcanzado en el momento de la separación, pues la jurisprudencia no admite pensiones vitalicias, aunque sí indefinidas, siendo la circunstancia determinante la superación de la situación de desequilibrio existente en aquel momento. Y en este caso, la Sra. Sofía ha consolidado su actividad laboral, ha visto reducidas sus cargas familiares al no vivir con ella sus dos hijos y haberse incrementado su salario en un 31 %.

La parte demandada se opone a tales pretensiones argumentando que el actor fundamentó su petición en la demanda en la reducción de ingresos debida a su próxima jubilación, la cual no ha tenido lugar, por lo que no existe alteración sustancial de las circunstancias, y además esa reducción quedará compensada con el vencimiento del préstamo hipotecario que se producirá en 2020. Por otra parte, no se ha probado por la parte apelante que haya desaparecido la causa por la cual se estableció la pensión compensatoria, de conformidad con el art. 101 del Código Civil , pues ambos ex cónyuges mantienen la misma ocupación laboral que entonces, con un aumento semejante de sus ingresos, sin que el mero transcurso del tiempo sea razón suficiente para su extinción.

Tercero.- Pensión compensatoria . Desequilibrio económico . Valoración de la prueba .

Viene declarando la jurisprudencia que la finalidad de la pensión compensatoria no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial , no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

A su vez, en relación con la duración de esta pensión , la STS. de 2 de noviembre de 2016 , con cita de otra de 11 de mayo 2016 , expone que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Y declara que 'según reiterada doctrina de esta Sala, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial , siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto , y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio , juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio '.

En este sentido, la reciente STS de 2 de octubre de 2017 afirma que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal (lo que sería aplicable también a la extinción) puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico , y alcanzarse, por tanto, la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Y examinando el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia una valoración errónea de dicha prueba, pues no ha quedado acreditado en autos que se haya producido el cambio de circunstancias que justificaría la extinción de la pensión compensatoria, o al menos su limitación temporal , incumbiendo a la parte actora esta carga procesal ( art. 217 L.E.C .).

Sobre esta cuestión expone la sentencia apelada: 'No se considera acreditado por el obligado al pago de la pensión compensatoria que haya cesado la causa que (la) motivó, ya que de las causas que en su momento se valoraron y se han alegado por las partes, esencialmente, la esposa sigue teniendo el mismo trabajo de interina como auxiliar administrativa en el Hospital General de Elche, documentos nº 5 a 7 de la contestación, mientras que el actor continúa como profesor, catedrático, de la Universidad de Alicante, en el momento de la separación, según indica la sentencia de 24 de enero de 2.003 en su Razonamiento Jurídico Cuarto- documento nº 2 de la demanda-, el demandante percibía 8.572.382 Ptas. líquidos anuales (equivalentes a 51.521,05€) frente a las 115.851 Ptas. mensuales de la demandada (equivalentes a 696,28 €), en 2.014 el actor percibió 71.927,31€ netos- documento nº 20 de la demanda- frente a los 1.015,14 € percibidos el mes de septiembre de 2.015 por Dña. Sofía , lo que supone un incremento del salario del demandante de algo más del 28% y de poco más del 31% en caso de la demanda, sin que se haya alterado por tanto su situación económica en forma tal como para entender superado el desequilibrio apreciado en su día por las partes para establecer de forma libre y voluntaria una pensión compensatoria vitalicia- medida no modificada en posterior sentencia de divorcio- y justificar así el cese lo la medida acordada como se pretende...'.

Y, en efecto, si bien es cierto que la situación laboral de la Sra. Sofía ha sido estable durante este periodo, pese su interinidad, pues ha conservado su trabajo de modo permanente y duradero, habiéndose jubilado en enero de 2017, estas circunstancias ya fueron valoradas en el momento en que se fijó la pensión compensatoria, previéndose únicamente una alteración de la misma al alza en el supuesto de que la esposa quedara sin trabajo y no percibiera prestación de desempleo. Por tanto, no existe motivo alguno para modificar la pensión compensatoria establecida, al menos en lo relativo a su carácter indefinido.

En orden a su cuantía , sólo una de las circunstancias alegadas por el Sr. Ezequiel tiene relevancia suficiente para justificar una reducción del importe de dicha pensión, como es el nacimiento, en fecha NUM000 de 2008, de un nuevo hijo fruto del matrimonio contraído con Dª. Sonia el 7 de noviembre de 2005.

En cambio, las otras circunstancias mencionadas no deben ser valoradas a los efectos indicados.

Así, en cuanto a los gastos derivados de la reagrupación familiar realizada al venir a vivir a España los padres de la actual esposa del demandante, es cierto que el art. 68 del Código Civil dispone que 'los cónyuges ... deberán compartir ... el cuidado y atención de ascendientes y descendientes', pero esta obligación noincluye la de prestar alimentos a los suegros, ya que el art. 143 sólo la impone a 'los ascendientes y descendientes'. Y las 'otras personas dependientes a su cargo' a que se refiere este precepto son aquéllas respecto de las que existe una obligación legal, como acontece con los tutores respecto de las personas sujetas a tutela.

En orden a la reducción de ingresos derivada de la próxima jubilación (el 1 de abril de 2019), de una parte ésta no ha tenido lugar, sin que pueda adelantarse una medida por circunstancias que todavía no han sucedido, y de otra parte, esta minoración de ingresos se verá compensada con el vencimiento del préstamo hipotecario, que tendrá lugar el 8 de mayo de 2019 (hecho segundo de la demanda y documentos nº 10 y 11 de la demanda).

Y en cuanto al fin de la convivencia de los hijos del primer matrimonio con la madre, tampoco justifica la reducción de la pensión compensatoria, pues la misma no se estableció en razón a dicha convivencia (acuerdo séptimo del Convenio Regulador de 28 de mayo de 1998).

Por su lado, el nacimiento de un nuevo hijo ya fue tenido en cuenta por la sentencia de primera instancia, al exponer en su fundamento de derecho tercero: 'Finalmente, se alega la existencia de un hijo habido con su actual pareja. El nacimiento de un nuevo hijo ha sido tratado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en especial en relación con las pensiones ya establecidas en favor de otros. El nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar las obligaciones (...) Si el nacimiento de un nuevo hijo justificaría, en determinadas situaciones, la reducción de las pensiones de los hijos anteriores, vale lo mismo en cuanto a una pensión compensatoria.

Pero, no puede olvidarse, sin embargo, que a la cobertura de las necesidades del nuevo hijo viene también obligada la madre del mismo, según previenen los artículos 143-2 º y 145 del Código Civil , por lo que, a los fines de una adecuada ponderación judicial de la realidad económica de dicho grupo familiar, el actor venía obligado, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar la situación patrimonial de su actual pareja, lo que omitió totalmente durante la sustanciación del procedimiento en la instancia...'.

Y tras analizar los ingresos y cargas económicas del Sr. Ezequiel y la Sra. Sonia , tanto en relación con su hijo como con los padres de ella, concluye: 'Por todo ello, se considera procedente estimar la petición subsidiaria de rebajar la pensión compensatoria, entendiendo adecuado y proporcionado a las circunstancias expuestas que esa rebaja sea de 100€, de tal forma que quede fijada en este momento, y sin perjuicio de las actualizaciones según lo ya establecido, en 529,29 € mensuales'. Posteriormente, en el Auto de complemento de la sentencia se concretó el momento de la reducción 'desde la fecha de la presente sentencia'.

Pues bien, como tiene declarado la STS de 30 de abril de 2013 , dictada en unificación de doctrina, 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Aunque esta resolución se refiere a la pensión de alimentos, en realidad respecto de la pensión compensatoria también ha de valorarse la capacidad económica del acreedor y deudor de la misma, como posible alteración sustancial en la fortuna de uno otro ( art. 100 C.C .), sin que este nacimiento sea motivo suficiente en sí mismo para su extinción o modificación.

Y en este caso, la capacidad económica del acreedor de la pensión, Sr. Ezequiel , resultó afectada por el nacimiento del nuevo hijo con las obligaciones inherentes, habiéndose aportado determinados justificantes de los gastos escolares y de actividades extraescolares (comedor escolar, clases de judo e inglés). Sin embargo, la reducción establecida en la sentencia de primera instancia se considera proporcionada y ajustada a Derecho, pues analizada la situación económica de su cónyuge actual, con unos ingresos reconocidos de 1.615 € netos al mes, no se aprecia empeoramiento patrimonial respecto de su situación anterior, sin que las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial sean aplicables a la pensión compensatoria, sino a la alimenticia.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto, pues como ha indicado esta Sala con reiteración, 'si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable' ( Sentencias de 4 de noviembre de 2016 , 7 y 14 de julio de 2017 , entre otras).

Cuarto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel , representado por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 , complementada por Auto de 26 de enero de 2017, resoluciones recaídas en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 88/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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