Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 678/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00003/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000713 /2016
Recurrente: Leon
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: ELENA FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: Mauricio , AUTOMATICOS RODRIGUEZ S.A. , Marcelina , GIJON-CONCEPT, S.L.
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA, BEGOÑA BUELGA GARCIA , JOSE RAMON
FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI ,
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, TOMAS EGUIA GONZALEZ , ,
S E N T E N C I A nº 3/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a once de enero de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000713 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000678 /2017, en los que aparece como parte apelante, Leon , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. Juan Suárez Poncela, asistido por la Abogada Dª Elena Fernández González, como parte
apelada-Impugnante, Mauricio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Loreto García
Maturana, asistido por el Abogado José Luis Delgado Reguera, como parte Apelada AUTOMÁTICOS
RODRIGUEZ S.A., representado por la Procuradora Dª Begoña Buelga García, asistido por el Abogado D.
Tomás Eguia González, como Apelada No Personada, Dª Marcelina , y Apelado No Personado GIJON-
CONCEPT, S.L., declarado en situación procesal de rebeldía-.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha,30 de mayo de 2017 en el procedimiento Ordinario nº 713/16, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procuradora Begoña Buelga García, en nombre y representación de AUTOMATICOS RODRIGUEZ SA, contra GIJON CONCEPT SL, Leon , Mauricio y Marcelina , debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 20 de junio de 2008, y debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 19.959,60 más los intereses legales devengados desde su interpelación judicial, imponiéndoles asimismo las costas causadas en este procedimiento excepto en el caso de la ultima demandada, respecto de la que no se hace imposición de costas'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Leon , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual fue impugnado por la representación de Mauricio , admitido a trámite el recurso y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 678/17 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 10 de Enero.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales-.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia objeto de apelación estimó la demanda formulada por la representación de Automáticos Rodríguez, SA, declaró la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 20 de junio de 2008, por cuya virtud se permitía la actora la instalación explotación durante un periodo de diez años de maquinas recreativas en el establecimiento denominado 'Rincón del Muro', y condenó a los demandados, a la devolución de la cantidad de 19.959,60 euros como capital pendiente del préstamo conferido por la actora en contraprestación por el permiso para dicha explotación de las máquinas.



SEGUNDO. - La misma es objeto de recurso únicamente por uno de los demandados, don Leon , en cuyo recurso se insiste en la alegación de que el contrato de préstamo es de naturaleza mercantil, con arreglo al art. 313 el Código de Comercio , y que a diferencia del contrato de explotación de máquinas recreativas que prevé una duración diez años, no ocurre lo propio con el de préstamo, el cual no está vinculado a aquel, por lo que estima de aplicación los requisitos exigidos en el artículo mencionado, es decir, un requerimiento notarial previo, y una espera de 30 días desde el mismo, para la interposición de la reclamación oportuna, cosa que no habría sucedido.

El motivo de oposición es manifiestamente infundado puesto que con independencia de que estemos ante un único contrato mixto, de concesión de autorización para la explotación de las máquinas recreativas, de naturaliza compleja y atípica, y de préstamo, ambos están indisolublemente ligados, bastando con señalar que el préstamo se confiere como contraprestación de la licencia para la explotación de dichas máquinas en el establecimiento (estipulación A)), y que la devolución de aquel se contempla que se realice a costa de la parte que de la recaudación derivada de dicha explotación corresponde a los prestatarios (estipulaciones G) y E)), por lo que no cabe duda, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, de que la devolución del préstamo debe realizarse en el plazo pactado de los diez años, pues en otro caso no se comprende cómo va a ser posible devolver el préstamo con su parte en la recaudación. Pero es que además, y sobre todo, la sentencia apelada y este extremo no es discutido, resuelve el contrato por incumplimiento de las obligaciones pactadas, razonando que por el mismo se comprometían a mantener las máquinas encendidas y en funcionamiento en el horario de la actividad y durante un plazo de diez años (apartado A), de suerte que si el establecimiento cesó en su actividad en diciembre de 2010, cuando apenas habían transcurrido dos años y medio del total de diez previsto, habría que concluir dicho incumplimiento contractual, al que la estipulación H) de contrato anuda a la obligación de su titular de devolver la cantidad del préstamo pendiente de amortizar. Por lo tanto, la pretensión deducida por la actora es completamente procedente, sin necesidad de preaviso ni requerimiento alguno pues, con independencia de cual fuera el plazo pactado por al devolución del préstamo, en este caso no se deduce esta petición sustentada en la conclusión del plazo pactado alguno, sino como consecuencia de la resolución que se insta de contrato merced a dicha previsión contractual.

Finalmente, tampoco puede deducirse del mero hecho de que parte de los demandados hubiese suscrito otros tantos reconocimientos de deuda por cuya virtud se comprometían a la devolución del préstamo a razón de cien euros mensuales, pues en la demanda se alegó que los mismos respondieron a un acto de tolerancia de la actora, que además fue incumplido, sin que este extremo hubiese sido negado por el apelante, siéndolo únicamente por otro de los demandados que lo único que sostuvo es que con ellos se novaba modificativamente el contrato en el sentido de convertir en mancomunada la responsabilidad solidaria que hasta entonces ostentaban los demandados, cosa que fue desestimada en la instancia.



TERCERO .- Este último aspecto, el del carácter solidario de la deuda es cuestionado por la representación del demandado don Mauricio , vía impugnación al amparo del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impugnación que resulta inadmisible, lo que conduce a su desestimación con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo que considera a propósito de la impugnación de la sentencia formulada por codemandados con ocasión del recurso interpuesto por otro codemandado, que la impugnación debe ir dirigida contra el apelante, no contra las partes que no han apelado.

En este sentido, la Sentencia nº 127/2014 de marzo de 2014, a propósito de los requisitos de la impugnación, señala que ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». « 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer respectivamente al apelante e impugnante las costas causadas por razón de la apelación e impugnación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Leon , y DESESTIMAR la impugnación interpuesta por el apelado-Impugnante Mauricio , contra la sentencia de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón en los autos de Procedimiento Ordinario nº 713/16, la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas respectivas causadas en esta Instancia, al Apelante y al Impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.