Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 213/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº213/2017 - AUTOS Nº 243/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.3/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº213/2017 - los autos de divorcio nº243/15 del Juzgado de Primera
Instancia nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de don Adrian contra doña Delfina ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de abril de dos mil dieciseis ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimando la demanda interpuesta en nombre de D. Adrian , debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio celebrado entre D. Adrian y D. ª Delfina , celebrado el día 20 de marzo de 1989 en la localidad de Benalúa (Granada), con los efectos legales inherentes a esa declaración: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se APRUEBAN las siguientes medidas con carácter definitivo: 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de matrimonio, Moises , a su padre D. Adrian , ejerciendo la patria potestad de forma conjunta.

2ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n º NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Granada), a D. Adrian , en cuya compañía han quedado los hijos del matrimonio.

3ª.- Respecto del régimen de visitas de la madre en relación al hijo menor Moises , dado que el mismo va a alcanzar la mayoría de edad en breve, no se fija régimen alguno, debiendo ponerse de acuerdo madre e hijo a fin de desarrollar la relación de la forma más adecuada. Se establece, en cambio para la hija Constanza , el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: La madre podrá disfrutar de la compañía de su hija, los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto las vacaciones de verán, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en dos periodos de forma alternativa cada año, salvo que los progenitores pacten lo contrario de común acuerdo. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, desde las 20:00 horas del día 24 de diciembre, hasta el 31 de diciembre y desde éste día a las 20:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, desde las 20:00 horas del viernes de dolores hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde el miércoles santo hasta domingo de resurrección a las 20:00 horas.

La distribución de las vacaciones citadas se llevará a cabo de común acuerdo por los padres y para el caso de existir discordancia entre ambos el padre elegirá los años impares y la madre los pares. En todos los casos, en defecto de acuerdo entre los padres, la madre habrá de recoger y entregar a su hija en el domicilio donde ésta habita, adoptando los medios adecuados a su discapacidad para sus traslados.

4.ª Se fija como Pensión de Alimentos a satisfacer por la madre a favor de los dos hijos la cantidad de 125 euros para cada uno de ellos, a ingresar en la cuenta corriente que designe el padre entre los día 1 y 5 de cada mes, y que se actualizará anualmente en base al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

No se efectúa expreso pronunciamiento en costas Siendo firme la presente resolución expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ,al que no se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que,por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO : Que el actor se alza contra la sentencia de divorcio que reconoce alimentos a cargo de la progenitora de los dos hijos menores del matrimonio que formaron ambos litigantes, menor de edad, uno, e incapacitada judicialmente, con patria potestad prorrogada, la otra. Se contradice el razonamiento que fija el importe de dicha pensión en 125 euros mensuales para cada uno de ellos, en atención a 'que no consta la situación económica de la demandada y para evitar impagos futuros...' . Se considera por el apelante que dicho razonamiento infringe el principio del 'favor filii' , así como el extendido criterio de ponderación de una suma mínima en pro del hijo beneficiario de la obligación que impone el art. 154 del CC . Por lo que, y con apoyo en la adhesión del Ministerio Público a la posición del actor apelante en el acto de la vista, se mantiene la pretensión de señalamiento de la suma de 200 euros mensuales por hijo. La demandada ha permanecido en situación de rebeldía durante todo el procedimiento.

Pues bien, al respecto, esta misma Sala, en sentencias como la de 12 de abril de 2003 , tiene dicho que en materias como las que nos ocupa, ha de atenderse al 'interés del menor ', interés, 'favor filii ', que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 'Protección jurídica del Menor', así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil , por ejemplo, los artículos 92 , 93 , 94 , 154 , 156 , 158 , 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental: La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 , de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta' .

Dicho lo cual, la Sala no puede compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, la cual se atiene a una presunción de inexistencia de ingresos, a pesar de la falta absoluta de cualquier argumento de contradicción de la afirmación, en demanda, respecto a la situación laboral de la esposa como trabajadora agrícola, así como empleada discontinua para el Ayuntamiento de DIRECCION001 de DIRECCION000 . Pues lo que dicta el interés superior del hijo menor, así como el de la hija incapacitada, sometida a patria potestad prorrogada, es el uso de la presunción sobre capacidad económica, a falta de prueba que contradiga la atribuida de contrario, no en beneficio de la progenitora obligada, sino en beneficio del hijo menor y de la hija incapaz, ambos beneficiarios. Resultando de todo punto improcedente, en esta línea, el argumento que beneficia al progenitor que se desentiende del procedimiento, por su rebeldía, dando por cierta una infundada inexistencia de recursos, así como el futuro incumplimiento de la obligación por la cuantía que, en razón a lo expuesto, le corresponde en justicia.

Como tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 8 de Septiembre de 2017 (Rollo 719/16 ) 'resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme alart. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios delart.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades; y, por otro lado, que la determinación de la cuantía de dicha prestación debe proyectarse no tanto sobre los datos que nominalmente refleje la documentación aportada sobre contratación o situación de alta o baja administrativa, sino, más bien, sobre la capacidad real de generar ingresos por parte del progenitor obligado'.

Por todo lo cual, estimamos de justicia la estimación del recurso, acordando elevar a suma reconocida en concepto de alimentos a cargo de la demandada, hasta los 200 euros por cada hijo solicitada por el apelante.



SEGUNDO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 243/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando elevar el importe de la pensión de alimentos reconocida a favor de los dos hijos del matrimonio formado por ambos litigantes, y a cargo de Dª Delfina , hasta la suma de 200 euros mensuales por cada uno de ellos. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/' 06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA