Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 53/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00003/2018
N10250
CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Tfno.: 974-290145 Fax: 974-290146
N.I.G. 22125 37 1 2016 0100764
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HUESCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2015
Recurrente: CATALUNYA BANC S.A.U.
Procurador: MARIANO LAGUARTA RECAJ
Abogado: CARLOS GARCIA DE LA CALLE
Recurrido: Beatriz , Juan Pedro , Esmeralda , Armando
Procurador: RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER, RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER , RAMIRO
SIXTO NAVARRO ZAPATER , RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER
Abogado: FRANCISCA TORRES HUERTA, MANUEL TORRES GUILLAUMET , MANUEL TORRES
GUILLAUMET , MANUEL TORRES GUILLAUMET
Civil 53/2016 S080118.1C
Sentencia Apelación Civil Número 3/2018
PRESIDENTE
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
MAGISTRADOS
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
Dª. MARÍA CELORRIO CALVO
En Huesca, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en
los autos de juicio ordinario número 157/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Dos de Huesca,
sobre reclamación de cantidad. Beatriz , Juan Pedro , Esmeralda , Armando Y Salome los
promovió, como demandantes, dirigido por el letrado Sr. Torres Guillaumet y representado en esta alzada
por la procuradora Sra. Ortega Navasa contra CATALUNYA BANC SA , como demandada defendida por

el letrado Sr. García de la Calle y representado por el procurador Sr. Laguarta Recaj. Se hallan pendientes
ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 53/2016, e interpuesto
por el demandado, CATALUNYA BANC SA . Actúa como ponente de esta sentencia la magistrada MARÍA
CELORRIO CALVO

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO: La magistrada del Juzgado de Primera Instancia Dos de Huesca, en el procedimiento ORD 157/2015, dictó el 15/12/2015 la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'PARTE DISPOSITIVA QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora María Teresa Ortega Navasa, en nombre y representación de Flor , Juan Pedro , Esmeralda , Armando Y Salome , contra CATALUNYA BANC, S.A .: 1º DEBO DECLARAR Y DECLARO nulos los contratos de suscripción de participaciones de deuda subordinada y de participaciones preferentes que a continuación se exponen: Fecha contratación Producto contratado Capital suscrito 03/11/2003 40 Títulos deuda subordinada (6ªemisión) 60.000 _ 01/12/2003 40 Títulos deuda subordinada (6ªemisión) 60.000 _ 06/06/2008 8 Títulos deuda subordinada (7ªemisión) 12.000 _ 25/11/2008 4 Títulos deuda subordinada (6ªemisión) 6.000 _ 13/09/2011 5 Títulos participaciones preferentes (sólo Flor ) 5.000 _ 2º DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A a: a) Reintegrar a las partes actoras la cantidad inicialmente suscrita con ocasión de los contratos referidos, que deberá reducirse en la cantidad a la que ascienden los dividendos percibidos por las partes actoras, así como en la cantidad percibida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y que se determinará en ejecución de sentencia.

b) Pagar los intereses legales devengados por el capital inicialmente suscrito, desde la fecha en la que tuvieron lugar las operaciones de suscripción de participaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes tomando en consideración los dividendos obtenidos, así como el importe percibido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

c) Pagar los intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago íntegro de la cantidad debida.

Sin expresa condena en costas' Con fecha 11 de Enero de 2016 de dicto Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2015 , EN SU FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO, en el cual deberá constar el siguiente cuadro: Flor 44 títulos deuda subordinada (6ªemisión): 63.000 euros .

4 títulos deuda subordinada (7ª emisión): 6.000 euros .

5 títulos participaciones preferentes: 5.000 euros . Canje en acciones: 31.297 acciones 2.980 acciones 1.065 acciones Percibido venta FGD 53.527,51 euros 1.663,12 euros Hermanos Juan Pedro Armando Salome Esmeralda 44 títulos deuda subordinada (6ªemisión): 63.000 euros .

4 títulos deuda subordinada (7ª emisión): 6.000 euros .

31.297 acciones 2.980 acciones 53.527,51 euros

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada, CATALUNYA BANC, S.A , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó que se dicte nueva resolución por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia apelada, imponiendo las costas del presente recurso a la parte contraria . A continuación, el juzgado dio traslado a las otras partes personadas para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, presentándose escrito de oposición al mismo por la representación de Flor , Juan Pedro , Esmeralda , Armando Y Salome . Seguidamente, el juzgado remitió los autos a este tribunal, en donde quedaron registrados al número 53/2016. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda formulada por los actores y declaró nulos los contratos de suscripción de participaciones de deuda subordinada y de participaciones preferentes objeto del procedimiento por error en el consentimiento condenando a CATALUNYA BANC a reintegrar a los demandantes el capital suscrito inicialmente salvo los dividendos y el precio de venta al FGD, más el interés legal desde la fecha de suscripción de los productos.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada CATALUNYA BANC que alega error en la valoración en la prueba y solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se absuelva a la recurrente de todos los pedimentos formulados, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La demanda formulada tenía por objeto la declaración de nulidad de las operaciones de suscripción de participaciones de deuda subordinada llevadas a cabo por Flor y su esposo (ahora fallecido) Edemiro y la suscripción de participaciones preferentes hecha por Flor en 2011, una vez fallecido su esposo. En el momento de interposición de la demanda, tales instrumentos habían sido transmitidos por los demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD) por lo que la sentencia, que aprecia error en el consentimiento, establece que la restitución de prestaciones -derivada de la nulidad de los contratos que se declara- se realizará en la forma prevista en el art. 1307 CC .

1. La apelante alega en primer lugar que los actores carecen de legitimación activa ad causam, esto es, de acción frente al demandado porque ya no son propietarios de las participaciones cuya adquisición se dice nula, al haberlas vendido al FGD. Asimismo, considera la apelante que dicha transmisión constituye una confirmación tácita del negocio cuya nulidad se pretende.

Debemos rechazar este motivo del recurso. La transmisión de las acciones no priva a los demandantes de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, tan sólo dará lugar a la restitución del valor de las acciones conforme al art. 1307 CC y así ha sido establecido por el Tribunal Supremo en sentencias de 13/07/2017 (ROJ:STS 2846/2017 ), de 25/10/2017 (ROJ:STS 3753/2017 ) y de 14/12/2017 (ROJ:STS 4524/2017 ).

En esta última, con cita de las anteriores, reitera el TS 'que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Tampoco la transmisión de las acciones al FGD constituye una confirmación tácita que impida el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento porque el canje de participaciones por acciones era obligatorio e impuesto por el FROB y no facultativo y porque la posterior venta de las acciones al FGD no puede ser considerada un acto voluntario e inequívoco en sentido estricto con la eficacia 'sanadora' del error que pretende la parte apelante. La testigo Sra. Juana trabajadora de la demandada indicó que era mejor cualquier cosa que quedarse con las acciones porque no valían nada.

En este sentido STS de 14/12/2017(ROJ:STS 4524/2017 ) y las mencionadas en ella, STS de 12/02/2016 (ROJ:STS 405/2016 ), STS de 06/10/2016 (ROJ:STS 4286/2016 ), STS DE 07/10/2016(ROJ:STS 4294/2016 ), STS de 13/07/2017(ROJ:STS 2846/2017 ), STS de 25/10/201(ROJ:STS 3753/2017): 'la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD'.

2. Se alega como segundo y tercer motivo de apelación que existe error en la valoración de la prueba porque no existe vicio en el consentimiento prestado por los contratantes y porque en caso de existencia del error, éste sería inexcusable puesto que podría haberse vencido con un comportamiento diligente de los contratantes.

El motivo debe ser desestimado.

El error como vicio del consentimiento invalidante del contrato, supone la falta de conocimiento por parte del cliente del producto y de los riesgos asociados a éste que precisamente es lo que le lleva a consentir por error, con fundamento en una representación de la realidad equivocada. El incumplimiento de la obligación de información no determina sin más la existencia de error, pero sí permite presumirlo. En este sentido, la indicada STS de 25/02/2016 resume la doctrina jurisprudencial existente en esta materia e indica que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Tal y como indica la sentencia recurrida, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productos financieros que están sujetos -en función de la fecha de contratación- a la normativa MIFID y a las normas contenidas en el art. 79 LMV en redacción previa a y el RD 629/1993 , y en este sentido y entre muchas STS de 25/02/2016 (ROJ:STS 610/2016 ) y las mencionadas en ella.

En virtud de la aplicación de dicha normativa, tanto la pre-MIFID como la MIFID, existía un deber de información por parte de la demandada, que actuó como empresa de servicios de inversión, asesorando al Sr.

Juan Pedro y Sra. Flor a quienes ofrecía para su contratación los indicados productos, aunque niegue dicha actuación en el motivo quinto de apelación. Además, la acreditación del cumplimiento del deber de información incumbe al banco ( STS 576/2016, de 30 de septiembre ). Compartimos y asumimos íntegramente las conclusiones alcanzadas por la juez a quo tras la valoración de la prueba practicada, relativas al incumplimiento de dicha obligación. No se informó a los contratantes en la forma en la que la entidad demandada estaba obligada. La información a suministrar debe ser previa ( STS de 25/02/2016 ) y además 'clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

La ausencia de información ajustada a la normativa aplicable permite presumir la existencia de error, y tal presunción no ha sido desvirtuada por la prueba practicada. Además el incumplimiento de la obligación legal de informar hace que el error sea excusable, y así ( STS 25/02/2016 ) 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

3. Por último, alega la recurrente la confirmación tácita de los contratos y de la inversión, que deduce de: a)la percepción de pagos derivados de los productos durante diez años; b) la ausencia de quejas o dudas sobre los productos; c) la ausencia de objeciones a los extractos informativos; y d) la venta de las acciones al FGD.

La venta de las acciones al FGD no supone confirmación del contrato, tal y como se ha analizado en el primer apartado de este fundamento, al que nos remitimos.

En cuanto al resto, la confirmación tácita existe ( art. 1311 CC ) cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. La STS de 23/11/2016 (ROJ:STS 5160/2016 ), con remisión a las STS de 03/02/2016 (ROJ:STS 320/2016 ) y 19/07/2016 (ROJ:STS 3842/2016 ) señala que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica'.

Los demandantes no tuvieron conocimiento del error padecido y de lo efectivamente contratado hasta que en junio de 2013 se les comunicaron las condiciones de recompra de los productos previamente adquiridos, por lo cual y según la doctrina expuesta ni la percepción de pagos, ni la ausencia de objeciones -que además no es un acto inequívoco- pueden suponer la confirmación de la contratación porque cuando tuvieron lugar ni el Sr. Juan Pedro ni la Sra. Flor ni sus sucesores eran conocedores de la existencia del vicio del consentimiento invalidante de las adquisiciones.

Por ello procede también la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO: Al desestimarse el recurso, debemos imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ ).

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada, CATALUNYA BANC, S.A (ahora BBVA SA ) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Huesca en el procedimiento ORD 157/2015, que CONFIRMAMOS íntegramente, condenamos al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil No tifíquese y devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta por el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.