Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1035/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2016/0002047
Recurso de Apelación 1035/2017 B
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Aranjuez
Autos de Procedimiento Ordinario 353/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: Dña. Caridad y Dña. Elsa
PROCURADOR D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
SENTENCIA Nº 3/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 353/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Caridad y Dª Elsa , representadas
por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, y de otra, como demandada-apelada, BANKIA, S.A. ,
representada por la Procuradora Dª Elena María Medina Cuadros.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Aranjuez, en fecha 18 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dña. Elsa y Dña. Caridad contra BANKIA, S.A., declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, por vicio en el consentimiento por error en el objeto, con el consiguiente reintegro entre las partes de las cantidades percibidas, debiendo la demandada Bankia, S.A. devolver a la actora el importe de 177.400 euros, con los intereses legales correspondientes desde que estos se hayan generado a partir de la suscripción, y hasta su completo pago, y la actora reintegrar a la demandada la totalidad de los intereses percibidos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que empezaron a cobrarse, así como de los bonos recibidos a consecuencia del Canje que llevó a efecto Bankia en virtud de la resolución del FROB, y con imposición a la demandada Bankia, S.A., de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 10 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Caridad y Dª Elsa frente a Bankia y decreta la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, condenado a esta a devolver a las actoras la cantidad de 177.400 €, más intereses, debiendo devolver la actora a la demandada lo percibido por la adquisición de las preferentes, en los términos referidos en el fallo que se transcribe.

Frente a la sentencia se alza la entidad demandada, interesando se revoque y desestime la demanda, alegando: a.- Indebida aplicación por el Juez a quo del art. 1301 del CC . Caducidad de la acción.

b.- Infracción de los arts. 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados.

Indebida e injustificada apreciación del vicio en el consentimiento.

c.- Incorrecta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero.



SEGUNDO.- La parte actora apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes.



CUARTO.- Inexistencia de caducidad.

Se discrepa de la fundamentación de la sentencia sobre la inexistencia de la caducidad por tener las preferentes- carácter perpetuo.

Las preferentes se compran el 22 de mayo de 2009.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banco en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.' Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencias dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado.

Bankia con fecha 1 de junio de 2012 comunica como hecho relevante a la CMMV que respecto a las participaciones preferentes no procede el abono de intereses, que se cancela y se reanudará cuando se den de nuevo las condiciones del folleto (folios 484 y ss.).

Sostiene la demandada que el 1 de junio de 2012, por la notoriedad que adquirió en los medios de comunicación la notica de la suspensión del pago de dividendos, es el día del inicio de la caducidad de la acción de nulidad.

Alega que el pago de los cupones era trimestral a partir de la fecha de desembolso que tuvo lugar el 7 de julio de 2009, según consta en el extracto de movimiento, (folios 488 y ss.) el 7 de julio de 2012 no les habían realizado el pago trimestral de los cupones, luego desde esta fecha ya pudieron las actoras ser conscientes de su error, por lo que interpuesta la demanda el 8 de julio de 2016 la acción de nulidad estaba caducada.

Según el extracto aportado por Bankia los cupones se pagaban trimestralmente, por lo que el 10 de abril de 2012 las actoras no podían saber que el cupón siguiente no se pagaría hasta que no llegará la fecha del próximo pago trimestral del cupón, que como más tarde, según el documento referido, habría que fijarlo en el día 10 de julio de 2012, en que el cupón ya no se pagó, momento del dies a quo del plazo de cuatro años de caducidad.

Interpuesta la demanda el día 8 de julio de 2016, la acción de anulabilidad estaba viva. (Mediante el sistema de Lexnet se interpuso el día 7 de julio de 2016, folio 604, doc. 2).



QUINTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son: 1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.



SEXTO. -.- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, era cliente de esta.

D. Victoriano , empleado de Bankia, en la vista oral declara que fue él quien llamo a las actoras para ofrecerles las preferentes por ser un producto muy atractivo, y aquellas confiaban en él,y las que aconsejaba sobre productos bancarios.

Pero el asesoramiento se evidencia por el documento de la actora (Folio 111 de demandada (folio 494) denominado 'INFORMACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE INVERSIÓN.' La demandada entregó a las actoras los siguientes documentos, entre otros: 1.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversor (docs. 494 y ss.).

2.- 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09'. Documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado (folios 465 y 475).

3.- Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.

(folio 467 y contestación).

No se duda de que la demandada entregara a la parte actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba (corresponde a la demandada art. 217 LEC ).

Vistos los documentos referidos por la apelante (vid supra), se colige que su firma fue un mero trámite mecánico y burocrático formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a la actora cuando firmó las órdenes de suscripción de participaciones preferentes.

El motivo se desestima.

SEPTIMO .- Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demandada a la actora.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

OCTAVO.- En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

No estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de los actores en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ), sin que destruya el requisito de inexcusabilidad el hecho de que no se leyera la documentación entregada y firmada, pues es hizo en base a la confianza que los actores tenían con Bankia que evidencia buena fe en la actora, y que las relaciones jurídicas /derechos se basan/ejercitan en la buena fe. ( art. 7 CC ).

NOVENO.- La ocultación a la actora por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

DECIMO.- La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

UNDECIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia frente a la sentencia nº 97/2017 de 18 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Aranjuez en el juicio ordinario nº 353/2016, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 26 de febrero de 2018.